破产法上待履行合同的选择规则

期刊名称：《广东社会科学》 核心期刊    期刊年份：2021
作者：余延满 年亚
学科分类：破产法
作者单位：武汉大学法学院
摘要：破产法上的合同解除规则改变了合同法上履行抗辩规则，从根本上变革了原合同双方的权力平衡。待履行合同的相对方与破产前成立的债权人天然地存在矛盾，因此也使得破产财产利益最大化与债权人平等受偿这两者之间蕴含潜在冲突。在方法论上，单以合同义务分类路径并不足以指引破产企业和破产法庭对选择权的合理判断，应当认为，以功能主义的视角分析待履行合同的选择权才能从本质上解释合同选择权的来源及功能，进而确定其作用范围。尽管对于待履行合同的选择本质上也是以破产管理人为主体的企业经营行为，但它不仅服务于破产财团的利益，也需要考虑合同相对方的利益以兼顾公平。基于此，适用商业判断原则不仅能化解法院进行专业技术判断的窘境，又可恰当限缩相关决策者的经营责任。
关键词：待履行合同 识别 合同解除 平等受偿 破产功能 商业判断

引言
作为一种特殊的法定合同解除权，破产管理人对破产申请前尚未履行完毕的合同有权进行挑拣履行进而承担或解除原有的合同关系，从而使得困境企业摆脱负担过重的履行义务并且最大程度保全破产财产。合同履行选择权是破产程序成功的必要保障，破产法对合同的处理之所以具有压倒一切的重要性，[1]不仅因为合同选择权的行使决定了该合同债权在破产程序中的清偿时间及受偿顺位，而且在破产法反对个别清偿、偏颇清偿的基本原则之下，对于待履行合同选择权的滥用将直接威胁其他破产债权人的平等受偿机会。
由于《企业破产法》对合同解除的赋权方式过于简洁，既未考虑合同的异质性又未明确解除权的行使原则，而由此在合同当事人之间逐渐勾勒出一组并不对等的权利对应关系。一方面，破产管理人享有较为宽泛的自决权，合同解除权只与破产企业的经营决策行为及破产法政策相关，因而该单方行为的作出既不受约束亦无可救济。另一方面，合同相对方的抗辩权及解除权却受限制，如果破产管理人能够提供相应的担保，合同方则不能以企业的破产状态及违约事实作为拒绝履行的抗辩事由[2]，且对于合同尚未履行的部分不得请求实际履行而只得以普通债权向破产管理人申报。
一、待履行合同的识别及其问题
（一）待履行合同的规范意义及问题
因为破产法的基本原则要求尊重实体法规范，除非基于特殊的政策考量，不得对非破产法规范进行变动，[3]如此问题便转化为如何在利益衡量的维度上权衡法政策与法效果之间的关联关系，这使得对合同在破产中的规范设计变得尤为复杂。该问题的复杂性不仅体现于破产债务人商业决策上的难度，即破产管理人在选择合同时需要衡量履行可得利益和待履行义务之间的差额，而更显现于其对原有合同秩序的干预和对合同法规则体系的选择性偏离之中。目前理论界对破产法上解除合同规则的研究主要以对合同的类型化分析为进路，尽管在降低破产管理人解除权的随意性这一结论上已经达成了基本共识，[4]但仍不足以弥补条文的缺漏及解决裁判实践中出现的分歧。质言之，有以下三方面的问题尤待明确：首先，作为选择权的行使前提，对于待履行合同的识别及其意义还需理清；其次，现行法上合同选择权的相关程序规范的规制效果及利益衡量的维度；最后，破产法目标与破产企业解除权的互动关系。
（二）“未履行完毕”规范缺漏与解除权行使的恣意性
待履行合同的识别是合同解除权行使的前提条件，破产债务人或管理人在此基础之上以维护破产企业利益为目标对合同作出区分对待，从而达成对合同双方利益分配的终局性效果[5]。其效果无非两点：在破产企业选择解除合同的场合，该合同债权将成为普通债权；在破产企业选择继续履行的场合，该合同债权被认定为共益债务由债务人财产随时清偿。合同解除权的行使客体之所以是《企业破产法》第18条中“双方均未履行完毕”的合同，是因为在破产法上只有双务合同才有具备识别意义。一方面，如果合同相对方已经履行完毕，此时所有债权人将受到自动中止规定的限制不得要求债务人对其进行个别清偿，合同相对方只得申报破产债权。另一方面，如果破产企业已经履行完毕，那么其对合同相对方享有的请求权更不会因为破产程序而有所改变。由此可知，在破产企业行使单方解除权的过程中，合同相对方显然处于相对弱势的地位，尤其在《企业破产法》对“待履行合同”没有明确定义的情形下，即使合同相对方已经履行了主要合同义务或者合同履行期即将届满，破产债务人仍可认定合同“未履行完毕”进而解除合同，相关规范的缺漏为破产企业恣意解除合同提供了可能性。
二、主从义务的类型区分作为“待履行”识别要素的局限性
《企业破产法》对待履行合同的定义未予明确，司法实践中一般认为主合同义务未履行的合同就是待履行合同，[6]从这个意义上而言，主从义务类型的区分可以直接作为合同“待履行”的识别要件。然而在一些司法判例中，合同的主从义务之区分并不明确，在破产实践中也存在此类争议，合同双方对合同履行程度及合同义务和权利的区分问题上意见相左。
（一）以主从义务为识别要素的司法判例
在一例最高人民法院的再审案中，电视机厂将一幢办公楼出租给商贸公司并已完成交付，在租赁期限届满之前电视机厂申请破产，其间一直由电视机厂及其管理人收取租赁费用，但管理人随后以合同未履行完毕为理由解除租赁合同。[7]该案经三次审判均得出了不同结论，其争议焦点为电视机厂与商贸公司签订的《租赁办公楼协议》在电视机厂破产申请受理后是否属于双方均未履行完毕的合同。就此问题，一审法院认为，电视机厂的破产申请受理后，租赁合同尚未到期所以属于“未履行完毕”的情形，因此管理人的解除行为有效。二审法院认为本案中当事人所争执的租赁合同不是“双方当事人均未履行完毕的合同”，因为依照《租赁办公楼协议》的约定内容，电视机厂将出租房产交与承租方即履行完毕合同之义务。电视机厂及其管理人收取房屋租金及水电费的行为对于承租方商贸公司是行使权利而不是履行义务，因此电视机厂已经履行完毕合同义务，因此本案中的租赁合同不发生该法规定的解除条件。最终，最高人民法院再审判决认定出租方的义务并非仅交付房屋的使用权即履行完毕，而是在租赁期内，还负有对房屋保证使用、管理、监督等义务。[8]这些义务具有阶段性和持续性，只有在房屋租赁合同履行期限届满后，出租方的义务才履行完毕。二审判决关于电视机厂将房屋交付承租方即履行完毕合同义务的认定不当。
上述判决理由集中反映了破产法上合同识别的核心问题在于合同“未履行完毕”的状态是否应当以全面履行原则为认定标准，在理论上应该如何定义“未履行完毕”这一构成要件？若将合同性质作为分析要素，继而可将该问题拆解为以下两个层面：第一，如果双方均已履行合同的主要义务，那么“未履行完毕”是否应当包含从合同义务和附随义务？又或者，主从义务划分是否可以完全涵盖合同识别的所有要素？第二，当严格依照主从义务的划分却得出显失公平的法效果时，此种分类的逻辑缺漏又如何补正？
（二）合同义务区分与“待履行”之定义的关联
从某种意义上而言，所有的合同都是未履行完毕的合同，否则它们便不再是合同。[9]在合同法的范畴之下，合同关系的确随着履行行为完毕而终止，[10]但是若在破产法上也作如此宽泛的定义，将无法为兼顾其他主体利益提供合理的解释，从而进一步地扩大了解除权行使的恣意性。实际上，对上述第一个问题的回答与合同义务的分类相关，围绕“未履行完毕”的判断争议由来已久，根据Countryman对“待履行合同”作出的经典表述，他认为“在待履行合同之下，破产企业与相对方都未实质履行合同以致任意一方的不完全履行都将构成对该合同的实质违约，从而使得合同对方无需再作出履行行为”。[11]据此定义，如果当事方仅仅没有履行合同的次要义务，那么此项违约不构成实质性的违约，该合同自然不属于“待履行合同”。[12]如是，Countryman的定义将合同识别问题简化为判断合同双方已履行的义务是否属于主要义务，如果能准确区分主从义务，那么只要合同主义务已经履行完毕[13]，破产企业或者管理人就不得解除该合同。
尽管Countryman为待履行合同的判断提供了明确的方向，但在司法适用中仍然遇到了障碍及质疑，破产法官认为审查合同中是否还留存着未履行义务是过于严格的（restrictive），[14]法院应当重点审查是否还存在对破产财团有益的合同义务尚未被履行完毕，[15]在破产法中判断某个合同是否能成为破产企业继续承担或需要解除的对象，应该服务于破产财团的利益。经过审判实践的发展，实质违约或主从义务的区分并未独立成为判断合同撤销权正当性的识别要素，因为破产法官不仅考察合同本身的履行程度和履行效果，还对合同履行后对破产企业可能产生的预期效果进行衡量。那么主从义务的区分缘何无法完全涵盖破产法官的裁判需要？
第一，主从义务的区分仅具有指引的功能，因为合同双方可以通过约定确立从给付义务与对待给付义务之间存在相互关系，[16]从而使得合同从义务在当事人的合意之下升级为合同履行的重要一环。那么既然当事人的合意可以规定从义务对合同实现目的之间的联系，那么此种意定的联系是否必然被破产法庭所认可是存疑的，因为该意定的从义务内容可能与破产企业当前的实际履行能力不相匹配，抑或在其有能力履行的情况下，履行负担过重而与其利益不相符合。
第二，虽然主要义务未被履行完毕的合同属于破产法上的待履行合同是无须赘言的，但是从义务未被履行完毕的合同是否也当然属于“待履行合同”的范畴却富有争议。一方面，有观点认为破产法上的履行完毕应当与合同法上的定义有所区分，并非所有义务履行完毕，而是只要合同主要义务履行完毕或者已经达到合同目的即可视为“履行完毕”。[17]另一方面，亦有观点认为，破产法上合同的完全履行需要考察主合同义务与从合同义务是否都履行完毕，[18]因此从义务未履行完毕的合同也当属于管理人可以解除的合同类型，从诉讼原理的角度出发，如果从给付义务可被独立诉请，表明从义务对合同相对方的利益影响重大。[19]
（三）“待履行合同”的识别要素及特征描述
主从义务的区分理论强调了对合同义务重要性的判断并且直接描述了上述第一类观点所意图保护的法益，其基本立场是通过对合同义务的类型划分来避免合同解除权被滥用的情形。上述观点实际上是在考量当未履行义务对于合同目的之实现不具有充分意义之时，破产企业不得以此恣意解除合同。因此，对“待履行合同”的特征更为全面判断应当结合以下两点：
第一，未履行义务与合同目的之间应当具有一定的牵连性。无论是主要义务还是从义务，如果破产企业意图解除合同，那么必然需要考虑尚未履行的义务是否与合同的实质目的相关，只有在未履行义务对于合同主体具有足够意义之时，才赋予合同解除权以正当性。
第二，双方履行程度与待履行义务的难易程度。首先，考察双方的履行程度主要是比较待履行义务与已履行义务的比例，如果待履行义务在合同中占比较大，则当然属于“待履行合同”，反之，如果在合同将近履行完毕之时赋予破产企业以解除权则难谓公平。其次，在衡量待履行义务的难易程度之时，如果待履行义务本身易于完成且不存在履行障碍，则不应当赋予解除权。
三、基于功能主义的论证：合同选择权行使的价值取向
既然仅从“待履行合同”的定义出发无法解决合同选择权如何行使这一难题，或许我们可借由功能主义的方法论对权利来源进行倒推，检视行使合同选择权所意图实现的价值目标。[23]如上文所述，以主从合同义务的区分为识别要素有其固有的局限性，因此确定破产管理人的合同选择权还需要对合同履行行为之外的要素进行考察，具体而言，功能主义的路径就是不关注合同双方的履行行为和履行程度，而以合同履行对破产财团预期发生的效果进行考察。
（一）以功能主义为识别要素的司法判例
在一起最高院驳回再审申请的商品房预售合同纠纷案中，[21]双方签订了名为房屋买卖，实为借贷的合同。在被告进入破产清算程序后，被告公司的破产管理人意图行使撤销权解除合同，并且将原告债权列入破产债权，后原告诉至法院，请求原告履行交房义务。最高院经查证发现案涉商品房尚未变更登记至原告名下，所有权仍归属于被告，所以应当属于破产财产。关于该合同是否应当继续履行的问题，最高院认为：
原告继续履行案涉合同以及支付违约金的主张，实质上是要求鼎城公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。案涉合同如果继续履行将构成个别清偿，并对原告其他债权人的利益造成损害，[22]有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。
尽管从合同双方的答辩情况来看，双方对合同义务的履行程度仍存在较大争议，[23]但最高院并未对双方是否履行了合同的主要义务进行甄别，而仅阐释了原告对合同的继续履行将构成对该债权人的个别清偿、全额清偿。这种分析方法不再考察合同本身的履行程度而仅需预判破产企业承担或者解除合同的法律效果，所以被称为“功能主义的分析法”。[24]在美国最新的司法判例中，破产法官们也并未独立使用功能主义的分析法而放弃援引Countryman对“待履行合同”的定义，他们认为在具体案件中对两种判断标准的使用是并行不悖的。[25]在功能主义的识别标准下，合同选择权的价值目标就是实现破产财产的最大化或债权人利益的最大化，此时债权人的利益是趋向一致的，尽管不同组别的债权人之间的确存在竞争，但是当债权人都被按比例分配时，他们并不存在利益冲突，毕竟每位债权人都希望困境公司能够运用将债权人回报率最大化的破产机制。[26]以功能主义的标准衡量，如果实现破产财产最大化的目标已经实现或者根本不能通过合同解除而实现，那么这种合同就不能被归为破产法语境之下合同选择权的客体。
（二）功能主义对合同选择价值趋向的引导
不言自明的是，合同解除权的设立初衷及破产目标的要求明确了选择权的行使应当着重考虑破产企业的利益，但是对于破产财产利益最大化的功能应当如何评价？前文通过分析和识别待履行合同义务的性质为解除权的限制奠定了基础，然而这并非限定解除权客体范围的充要条件。因为合同识别的逻辑前提是此类合同的主从义务划分及其牵连关系较为明确，然而在纷繁复杂的合同类型中，合同义务的履行程度与牵连关系对合同实质目的的影响有时很难辨明，因此在破产企业行权及破产法庭决断之时，合同义务区分与牵连关系的判断依然关涉价值判断这一恒久不变的主题。因此在功能主义之下，“待履行合同”的定义在价值趋向之下被消解了。鉴于破产程序对合同法规则的诸多改变和限制，破产企业对合同选择权的运用足以从根本上变更合同双方权力平衡。既然合同定义的路径不足以指引破产企业和破产法庭对选择权的合理判断，应当认为，以功能主义的视角分析待履行合同的选择权才能从本质上解释合同选择权的来源及功能，进而确定其作用范围。其中需要回答的首要问题就是，选择权的来源是什么？
1.对“破产财产利益最大化”的误解。破产财产的最大化是贯穿破产法的基本精神，无论是破产清算中债务人及管理人的财产处置行为，还是破产重整中的经营决策都应当以财产增值及提高清偿额为最终目标。[27]这种观点认为，所谓利益最大化实际上是破产企业债权人利益最大化，[28]因此破产债务人作出的解除或履行合同的决议也应当服务于财产维持或增长，甚至“待履行合同”本身的定义也应当根据管理人被赋予合同选择权的目的来确定。[29]所以，与其形而上地去探求“待履行合同”的准确定义，不如对破产企业通过合同继续履行的可得利益进行预判，依照合同实际情况，遵循减少损失和保护破产财产的原则综合加以考虑，[30]以此作为决策的基础。
显然，破产财产利益最大化原则只关注破产企业本身的利益。为此，破产实践中发展出了“沉重负担理论”，破产管理人得以解除那些对企业而言负担过重或者可能造成财产损失的合同，[31]可以避免价值浪费的拒绝履行[32]。但是，在解除合同的情形下，尽管债务人无须继续履行而只需赔偿原债权人因合同造成的损害，但是债务人因此获得高于原合同的利益是难以估计的，有时甚至不一定高于实际履行合同的所可能获得的收益。因为对原合同损害赔偿的数额往往需要借助于法庭判决或者评估环节，而确定数额的过程本身也需要破产企业付出经营、人力及诉讼成本。
简言之，破产财产利益最大化原则要求既有利于财产的保持及增加又不会造成企业成本的增高，而且有益于破产程序的继续推进。毕竟破产程序本身也有制度成本，尤其是在程序期限过长时，破产企业的市场价值往往持续下降，[33]期限越长越不利于破产财产的保值并且债权人将成为该价值减损的最终承担者。
2.破产财产利益最大化的实质内涵。值得注意的是，合同的继续履行必然导致破产财产的变化，但是破产财产的最大化并不直接表现为破产财产数额的增加。这也是一些观点的谬误所在，它以合同标的物或破产企业履行行为的性质对合同的选择作区分，认为在合同相对方交付货币时，应当继续履行，而当对方交付的是实物而债务人需要支付价款时，应当解除合同。原因是破产企业接受履行之后还需要对财产进行变价处理，如此将增加破产管理人的工作量也直接导致财产损失。[34]但是这种观点对财产利益的认知只触及了问题表象，即使是在破产企业为了获得合同相对方的继续履行而支付价款情形下，尽管从表面上看，进入破产程序的企业的确因未支付价款而客观上导致了财产的减少，但并不能就此判断履行该合同不利于破产财产的最大化，进而一概解除合同。例如在破产重整中，如果合同相对方交付的财产或智力成果对破产重整企业的继续经营有益，例如出版商获得某本畅销著作的出版权。反之，在对方当事人交付货币的情况下，尽管债务人获得了债权人支付的价款，但是破产债务人也需作出相应的对待给付义务，如果该义务也将给债务企业造成沉重负担或者是拖累破产程序的进度，那么即使对方交付货币也不应当继续履行。简言之，为实现破产财产的利益最大化应当综合评估合同相对方未履行义务对破产企业的价值，衡量与之对应的破产财团所需要为之付出的成本。[35]
（三）功能主义与合同分割理论
尽管各国破产法都不约而同地将继续履行合同所产生的债权认定为破产财团上的共益债务或管理费用而予以优先清偿，但其中一个不可忽视情形是，当双方均未履行完毕时，若此时非破产方作了部分履行且合同在某种意义上是“可分割的”，那么若将已经履行的部分所对应产生的债权也作为共益债务是否会损害破产法上的公平清偿原则？
根据设立共益债务制度的原理推导，继续履行破产法中的待履行合同所产生的合同债务之所以被认定为共益债务而予以优先清偿，其首要原因是通过让非破产方对将来破产方的合同履行产生确信而促使非破产方继续履行合同，最终使得破产企业能够从合同中获得收益，为继续经营提供可能。[36]这一观点也在德国法的变迁中得到了体现，在德国早期的司法判例和学说中，认为在破产程序中除了继续性的债务关系之外，只能把合同作为一个整体来承担或拒绝，对破产受理之前的一部分已产生的债务也应当被优先清偿。后来，学界认识到这种做法将产生对其他破产债权人不公正的结果，所以对这一规定进行了无情的批判。[37]此后，德国联邦法院确立了合同可分性的观点，而德国新破产法修订之后规定，对于非破产方已经履行的部分所对应的债权，应当申报为破产债权。[38]就此，德国法上认定已经履行的部分为破产程序中的普通债权而非共益债务，对这一规定的认识，我国学者亦产生了分歧。我国有学者认为这是合同分割理论的体现，在双方未完全履行的情况下，只要合同是可分割的，合同将一分为二。[39]另一部分学者指出这是对立法的误读，第105条并未承认合同的分割性，而只仅仅对履行和履行行为的分割问题作出了解答，[40]所以德国破产法并非允许管理人把合同一分为二予以履行，而是允许以破产程序之启动为界限，分别认定管理人选择权的行使效果，并不能作为破产管理人行使选择权具有可分性的佐证。[41]事实上，美国破产法在合同分割的问题上采取了截然相反的态度，它明确了合同的不可分割原则，破产管理人不能只拒绝合同的一部分而承担（assume）合同的另一部分，这一原则甚至被扩展至若干具有相互关联性的协议也可以被视为一体的合同。[42]
从上述比较法的例证中我们不难发现，相较于德国法的规定，美国法所确立的不可分割原则更侧重对合同相对人的保护，但是德国法中对已经部分履行认定为普通债权的立法逻辑也有其可取之处，尽管这种对履行行为的分割必然会造成司法适用上的困难甚至并不公正的结论，[43]但在最为典型的种类物买卖合同中，采用分割原理将高效地区分破产受理之前和受理之后所产生的债权，由此可以确定债权的产生究竟是不是出于对破产财团之利益的维护，从而降低了对部分合同债权人偏袒清偿的可能性。关于这一问题，根据我国《企业破产法》第42的规定，从结构上看，“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”是属于法院受理破产申请后发生共益债务之一，也就是说，我国法上认为继续履行合同所产生债务天然地是破产受理后的债务，并没有明确管理人的选择权能扩张到对合同义务的选择中，那么应当认为合同是被整体地解除或者继续履行的，因为在我国合同法中并无“部分解除”之概念，即便是在一方当事人交付的标的不合格的情况下，另一方当事人拒绝履行自己义务也并不导致合同的解除，只是主张同时履行抗辩权。当以功能主义的视角看待合同分割理论时，对债权人利益最大化的目标应当作限缩的理解，尽管选择权的行使最终服务于债权人利益的最大化，但是若不加限制地允许破产管理人对合同进行分割并且挑拣履行，将产生极为不公的效果，损害合同相对方的合理预期。
（四）功能主义对合同解除拟制效果的回应
功能主义的方法对破产法中对合同解除的拟制效果也同样具有指引功能。我国《企业破产法》第18条对合同的解除效果进行了法律拟制，即在破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。第18条的立法目的是避免让合同相对方的利益处于不确定的状态，因此对双方的通知和答复行为作了时间限制，敦促破产管理人尽快发出解除或继续履行合同的通知。然而，实践中对这一规定存在着一种错误的认识，一些破产管理人认为只要时限届满合同就自然解除了，即使合同相对人有权要求继续履行合同也不允许继续履行了。[44]若作文义解释，对该条文的直观理解是，如果破产企业未通知合同相对方则合同视为解除，也就是将继续履行的通知作为合同履行的必要条件，但探寻该通知的性质可以推知，通知或催告是为了督促债务人在破产程序启动之后，及时对合同履行作出选择，因此在双方于破产程序开始后仍继续履行合同的情况下，继续履行的通知或对破产管理人催告的答复就不应当是选择继续履行合同的阻碍条件。例如，在前文述及的石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案中，[45]最高人民法院认为无论是《企业破产法》第18条还是最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第2条，都是为了在破产程序中尽快明确合同双方的权利义务，如果管理人在法定期间内没有行使选择继续履行合同的权利，即丧失了要求对方继续履行的权利。但若在双方已经在持续履行合同的情况下，即使管理人没有进行履行通知，也不应以管理人未明确通知对方继续履行合同为由推定解除合同。为了消除这种“视为解除”的法律拟制造成的歧义，宜明确允许合同双方以实际履行代替履行通知，以债务人“未作表示”将丧失继续履行合同的权利代替目前“视为解除”的表述方式。
四、商业判断的引用：破产法的目标对合同解除权的价值修正
从实用主义的立场而言，基于对合同主从义务之划分，或者是功能主义的方法均能为我们解决待履行合同的选择问题提供直接且便利的指引。因为从本质上看，这两种识别标准都离不开对破产企业本身利益的关注。然而，作为一部综合性的调整社会经济关系的部门法，破产法是否仅仅服务于困境企业，尤其是在衡量企业挑拣合同的正当性时，是否应当兼顾待履行合同相对方的合法利益？
（一）以多元价值目标为识别要素的司法判例
在天津高院审理的一起融资租赁合同纠纷上诉案中，[46]中信富通公司与隆亨公司、众意公司签订了售后回租式融资租赁合同，三方约定如隆亨公司、众意公司在租赁期间未能按时足额支付合同项下任何一期租金或其他应付款项时，中信富通公司有权提前终止合同，并要求隆亨公司、众意公司立即付清全部租金、滞纳金、违约金及一切其他应付款项。其中，租赁物归隆亨公司所有，中信富通公司签订融资租赁合同的主要目的是收取租金。现隆亨公司、众意公司未按约支付租金，[47]中信富通公司提起诉讼要求其付清全部租金，随后承租人众意公司破产，破产管理人行使合同解除权。二审法院认为：
在融资租赁合同中，出租人负有支付租赁物购买价款、将租赁物交付承租人使用的积极义务并承担保证承租人在租赁期间对租赁物占有、使用的消极义务。出租人就其中的积极义务履行完毕，即实现了签订融资租赁合同的实质性目的，应认定出租人就融资租赁合同已履行完毕。
另外，是否支持承租人管理人行使合同解除权，除需要考量是否有利于破产财产价值最大化和恢复其偿债能力之外，还应兼顾融资租赁合同中出租人的利益。本案中，中信富通公司与隆亨公司、众意公司签订的是售后回租式融资租赁合同，租赁物原本就归隆亨公司所有，中信富通公司签订融资租赁合同的主要目的是收取租金，并非收回租赁物。中信富通公司依约支付完转让价款即视为将租赁物交付给隆亨公司、众意公司使用，中信富通公司就融资租赁合同的主要义务已经履行完毕。在隆亨公司、众意公司未按期支付租金，中信富通公司在先提起诉讼要求隆亨公司、众意公司支付全部租金的情况下，众意公司再依据《企业破产法》第十八条就融资租赁合同行使解除权缺乏依据。此外，对众意公司管理人行使解除权的主张不予支持，不会导致破产财产绝对价值的减少，并且有利于平衡中信富通公司与众意公司其他债权人的利益。
从判决理由不难看出，法官在判断是否支持承租人管理人行使合同解除权时，同时对以下三个要素进行了综合考虑。第一，从合同主从义务的区分出发，确定待履行合同选择权的行使前提，即证明了“待履行”的要素。由于当事人已经支付了租赁物购买价款并将租赁物交付承租人使用，即已完全履行了融资租赁合同的主合同义务，[48]因此，应当认为合同解除权的行使前提已经不复存在。第二，合同解除的法律效果应符合功能主义对破产财产保值增值的要求，因此也符合破产财产最大化的要求，或者说至少不违背这一理念。法院结合案情认为，即使对破产管理人的合同解除请求不予支持，也不会导致破产财产减少。第三，合同解除不应当给合同的相对方造成不合理的、不成比例的经济损失。法院认为，除了考量是否有利于破产财产价值最大化和恢复其偿债能力之外，还应兼顾融资租赁合同中出租人（非破产方）的利益。因为在本案中，出租人（合同相对方）已经履行了合同的主要义务，承租人（破产企业）未按期支付租金，在中信富通公司在先提起诉讼要求隆亨公司、众意公司支付全部租金的情况下，众意公司再依据《企业破产法》第十八条就融资租赁合同行使解除权缺乏依据。综合上述三点理由，法院最终对众意公司管理人行使解除权的主张未予支持，如此也有利于平衡中信富通公司与众意公司其他债权人的利益。
（二）待履行合同上体现的价值多元化
在司法实践中，法官不仅运用了主从义务的识别方法、兼顾了合同履行效果给破产财产带来的影响和对合同相对方之利益的影响，还平衡了待履行合同债权人和其他破产债权人的利益。因此可以说，在破产法中对待履行合同的选择体现了多元的价值导向，这不仅体现在司法裁判中法官对多个识别标准的综合运用之中，学界亦认为破产管理人行使破产撤销权应该在符合公正和效率目标的基础之上，追求破产财产的价值维持甚至增值，并不得损害合同相对人的利益或在债权人之间设置人为的差别待遇。[49]
从广义上说，有关待履行合同的法律是为破产财产的监督管理和破产债权的优先等级提供妥适的规范指引。[50]既然该规范的功能不仅是为破产债务人服务，那么在为破产债权提供优先顺位排序之时，合同选择也必然体现为价值体系的多元化，它实质上是公共政策目标、破产目标和商业关系具有可预测性的必要性之间的权衡问题。[51]不可否认，由于履行利益的获得与破产财产的变化直接相关，待履行合同的相对方与破产前成立的债权人天然地存在矛盾，因此也使得债权人利益最大化与债权人平等受偿这两者之间蕴含潜在的冲突。如果仅考虑破产企业利益，则可能导致与公平清偿秩序和债权平等原则相悖的不利结果，尤其在破产债务人选择继续履行的情形下，由于此时债务人是判断合同关系是否已经终止的审查主体，那么如果合同未履行的部分只占合同总体义务的极少部分，此时可能存在一种可能性，即债务人在该合同债权人的影响之下或出于某种偏颇清偿的目的，把即将履行完毕的合同认定为待履行合同，以达到将该合同债权人优先清偿的效果。于此，合同的履行或解除不再只与合同双方的利益相关，此时债务人财产已被划归为破产财产，而由破产财产随时清偿的共益债务的增长使得期盼重生的破产债务人与普通债权人之间的权力平衡被击破，[52]本应留待清偿计划作出之后再作分配的财产却被提前用于对某个债权人的个别清偿，从而直接影响到其他破产债权人的受偿比例。因此，债务人企业不能损害合同相对人的利益，更不能以选择履行合同的便利对某些待履行合同的债权作个别的、全额的清偿。
就破产法的本质而言，现代破产法通过资源的重新配置，担负着助推建设现代化经济体系的功能，[53]因此兼顾交易相对方（非破产方）及社会公众的利益是题中应有之义。首先，对交易相对方而言，因为赋予破产企业的合同解除权是一种特别法上的强制性权利，该权利在一定程度上破坏了合同的稳定性，易使相对方利益受到意外损害，故在行使时应兼顾公平原则以尽量降低相对方的损失。[54]具体而言，法院应该衡量合同的承担或者解除是否会对非破产的一方造成不成比例的损害，并且将这种潜在的损害与破产企业的其他普通债权人通过该合同可能获得利润相对比。[55]
除了兼顾合同相对方的利益，合同的继续履行有时还需要顾及社会公共利益，尤其是供电、供水等与民生利益息息相关的公共服务合同更应当谨慎对待，[56]因为该合同中涉及公共利益的保护，所以破产企业不得拒绝履行。[57]与供水供电合同类似的应当限制解除权的合同还有人寿保险合同，依据我国《保险法》的规定，当保险企业破产，其持有的人寿保险合同必须转让给其他有人寿保险公司业务的公司。[58]因为人寿保险合同既有储蓄的性质，又是社会保障的补充机制，如果企业破产将对社会稳定产生极大的消极影响，危及公共利益和公共秩序，因此应当认为《保险法》第92条是相对于破产法上一般合同履行规则的特殊规定，破产企业不得任意解除。[59]
（三）商业判断原则在合同选择范畴的适用
上述合同审查的标准无非为破产企业的权利行使提供正当性，而其运用效果也终将落实在对破产企业的经营管理者滥用权利的行为责任之上。本质上，合同审查标准与行为责任确定二者目标是趋向一致的，他们都服务于两项目标：第一，在对权利人适当赋权的同时，既使得破产企业得以享有挑选合同的自由，又将这种自由限制于一定范围；第二，当合同解除权的行使将对相对人利益造成超出合理预期损失之时，为不符合评价的合同确立消极的法律效果，进一步追究相关决策者的个人责任。然而基于对破产目标的追求，又不宜过分以强制性规则干预企业的决策自由，这恰好是商业判断原则得以生根的土壤。
商业判断原则的主要功能是限缩法院对公司管理人员之商业决策的事后诸葛亮。在破产重整程序中，尽管企业处于资不抵债或者不能支付的境况，但仍然需要作出大量的商业决策，尤其是在合同选择履行的行为，这本质上也是一种商业判断。因此，商业判断原则同样在破产程序中得以适用，且其构造和标准与在正常公司中的适用大体相似，只不过此时商业判断原则所保护的对象有所扩大，即由原来的公司高管扩大到在破产企业中实际作出商业决策的人员，即在管理人管理模式下的破产管理人以及在债务人自行管理模式下的债务人的经营管理人员。具体而言，商业判断原则蕴含着法院对经营者决策的高度尊重，仅在符合以下条件之时，经营者才不受商业判断法则之保障：第一，与该交易有利益冲突。第二，基于不充分的信息作出判断。第三，为公司利益作出的决策不具有理性基础。[60]
因为正如Berle和Means所言，法律所不能强硬坚持的，是对公司经营者的业务行为的管理。这种漏洞的产生并非缺乏逻辑上的正当理由，而是由于缺乏对所涉及问题进行处理的能力。因此本质上，企业的经营决策是一项法院无法承担的任务。[61]有鉴于此，商业判断原则免除了董事正常经营判断失误的责任，[62]能恰当限缩决策者的经营责任，所以多数法院都借助于它对破产企业的合同选择作出裁决，[63]运用该原则的直接效果是法院不再探求合同选择权的决策过程正确性或合理性，一般不对决策后果进行评价，所以也避免了法院陷入商业决策的窘境。甚至在某些案件中，即使有证据表明破产企业在该合同下可以获利，法院仍然支持了承租人解除合同的决定，因为法院认为这是企业的商业判断层面的问题。[64]此时，法院的角色定位多倾向于作为破产财产处置环节的监督者（overseer），而不是债权人与破产企业之间利益纷争的最终裁判者（arbiter），[65]这既不符合法院的职能定位，也不利于公司的正常经营。[66]所以，在商业判断原则之下的注意义务的标准已经大幅降低，[67]只有经营者有重大过失甚至决策毫无理性方始负责。[68]除非合同相对方能证明破产企业的决策者是出于恶意或者滥用职权，大多法院都会尊重破产企业对合同的决定权。
结论
合同选择权行使的规则终将是为了扩大破产财产范围服务，但是这并不意味着“待履行合同”的识别及选择都应当以破产企业的利益为逻辑起点。既有研究中对合同义务区分远不能涵盖“待履行合同”的全部内涵，这种逻辑缺陷的内生性导致在判断合同解除权的正当性之时不得不借助价值判断工具，以求在赋予企业决策能动性的同时，降低对合同相对方的损害、提高商业关系的可预测性并且促进对处境类似的债权人的同等待遇。[69]由于破产企业的单方解除权深刻改变了合同双方的合作博弈模式，尤其在合同相对方处于弱势地位的情形下，更应当重视破产企业履行义务的成本及社会影响之间的关联，因此对商业判断原则的适当借鉴是当下处理破产法上合同问题的相对理想的出路。目前在审判实践中，已经发展出来了填补《企业破产法》第18条之逻辑缺漏的审判思路，对此应当及时作出学理上的解析与整合。即便仅从文中所选取的为数不多的司法判例中亦能窥见，破产法上对于待履行合同的选择规则可以被大致总结为以下三点：
第一，从合同主从义务的界分出发，对于待履行合同的识别是破产中合同撤销权的行使前提。在石家庄电视机厂的租赁合同纠纷案中，[70]最高人民法院在其再审判决中认定出租方的义务并非仅交付房屋的使用权即履行完毕，而是在租赁期内，还负有对房屋保证使用、管理、监督等义务，从而否定了二审判决中对双方已经对合同义务履行完毕的认定。
第二，功能主义为合同的选择提供了价值趋向方面的引导作用，破产管理人在选择是否继续履行合同的时候，应当着重考虑合同履行对破产财产和整体破产债权人的影响，对准确判断继续履行合同所能获得的效益、需要付出的成本、解除合同而产生的返还义务、违约责任及损害赔偿责任等成本和收益之间的差额，以实现实质意义上的债权人利益最大化，增加企业的可分配财产。
第三，由于破产法在选择是否继续履行合同的时候，必然涉及对债务人企业自身的利益、债权人可分配的财产性利益和待履行合同相对方的利益等三方因素的衡量，尤其不应当以债权人利益最大化为前提，过分损害相对方的合同预期。[71]从本质上看，破产企业对合同的挑拣履行也属于经营的范畴，应当也受到商业判断原则的规制，那么就应当在正常商业秩序的范围之内给决策者以相当自由，当合同解除权的行使将对合同相对人利益造成超出其合理预期的损失时，则追究相关决策者的个人责任。
【注释】
作者简介：余延满，武汉大学法学院教授、博士生导师；年亚，武汉大学法学院博士研究生。武汉430072
[1]联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》中文版，2006年，第109页。
[2]参见《企业破产法》第18条第2款规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行。另外，该条亦同样为合同对方当事人配置了向破产管理人要求提供担保的权利，以此作为对抗手段。
[3]许德风：《破产法基本原则再认识》，北京：《法学》，2009年第8期，第50-52页。
[4]李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，北京：《中国政法大学学报》，2012年第6期，第70页。许德风：《论破产法中尚未履行完毕的合同》，北京：《法学家》，2009年第6期，第96页。
[5]参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百八十条规定，适用破产程序审理的案件，当事人不得申请再审。
[6]因为主合同义务未履行，所以是待履行合同的观点在裁判文书中一再得到认可。例如，在浙江睿洋科技有限公司等诉长兴嘉信房地产开发有限公司确认合同效力纠纷案中，法院认为：“睿洋公司尚未支付房款，嘉信公司根据案涉三份《商品房买卖合同》中约定的合同解除条款主张解除合同并无不当。同时，鉴于双方均未履行案涉《商品房买卖合同》及其补充协议约定的主合同义务，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款之规定，上述合同亦已依法解除。”参见浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民终1707号民事判决书。
[7]最高人民法院（2012）民提字第73号民事判决书，石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案。
[8]与此相对应，在破产企业作为出租人时，有司法裁判意见认为即使承租人已经支付租金，管理人也可以因为承租人的合同义务未完全履行完毕而作出解除合同的决定。江苏省扬州市中级人民法院认为，作为合同承租人所负的合同义务并不仅限于支付租金，还负有合同约定和法律规定的其他义务，因此对凌星公司（本案承租人）的辩解意见不予采信。江苏省扬州市中级人民法院（2017）苏10民终3436号民事判决书，仪征市凌星浪淘沙网吧有限公司与仪征市悍马汽车精修有限公司破产管理人房屋租赁合同纠纷上诉案。
[9]Samuel Williston，Williston on Contracts. 3rd Edition，Rochester，New York，1957.quoted In 3AW. Collier，Bankruptcy F 63.33[2]，at 1935（14th ed.1971）.
[10]即发生《合同法》第91条的效果，双方履行完毕之时合同的权利义务终止。
[11]Vern Countryman，Executory Contracts in Bankruptcy：Part I. 57 Minn. L. Rev. 439，1973，p.460.
[12][美]G.爱泼斯坦（David G.Epstein）等：《美国破产法》，韩长印译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第232-233页。
[13]我国学者也持相同观点，他们认为待履行合同是指双方当事人对合同中规定的主要义务均尚未履行的合同。王欣新：《破产法学》，北京：中国人民法学出版社，2004年，第171页；齐树洁主编：《破产法研究》，厦门：厦门大学出版社，2004年，第270页。
[14]此处译为“严格”或“限制性”均不足以表达英文的原意，根据牛津词典的定义，restrictive是指“限制了某个主体的自由”，所以法官的原意应该是“对合同义务的审查过程限制了破产企业的决策自由”，参见Cambridge Advanced Learner’s Dictionary & Thesaurus，Cambridge University Press.
[15]See Martin Bros. Toolmakers，Inc. v. Industrial Dev. Bd.（In re Martin Bros. Toolmakers，Inc.），796F.2d 1435，1439（11th Cir.1986）.
[16]例如当事人约定开具相应发票与付款应同时履行。王洪亮：《〈合同法〉第66条（同时履行抗辩权）评注》，北京：《法学家》，2017第2期，第168页。
[17]王欣新、张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，北京：《人民司法》，2016年第7期，第6页。
[18]丁晓春：《未履行或未完全履行的双务合同在破产程序中的命运——德国支付不能法第103条》，天津：《天津市政法管理干部学院学报》，2008年第1期，第74页。
[19][41]兰晓为：《破产法上的待履行合同研究》，北京：人民法院出版社，2012年，第28、110页。
[20]In Re Jolly，574F.2d 349（6th Cir.1978）.
[21]安顺市川惠投资股份有限公司等诉贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申3088号民事裁定书。
[22]除了对偏颇清偿行为之属性的担忧之外，据被告称，案涉商品房买卖合同及补充协议约定的单价远低于市场销售价格，显失公平，如果履行，也将极大地损害其他债权人利益。
[23]双方履行合同义务的情况大致如下：原告称其已支付购房全款所以履行了合同的主要义务；被告答辩认为，因为尚未支付案涉房屋的契税、房屋维修基金、各项水电煤气办证费等，根据交易习惯，上述费用均应由被告代为收取，故案涉《商品房买卖合同》及补充协议双方均未履行完毕。
[24]在审判实践之外，功能主义的观点在我国学者的论著中亦有所体现。“管理人对破产程序开始时债务人和合同相对人均未履行完毕的合同有权决定继续履行或解除，其目的在于增进债务人财产的价值，维护债权人的整体利益。”参见刘颖：《反思对合同的处理》，重庆：《现代法学》，2016年3期，第52页。“在清算组行使未履行合同的选择权时，必须着力追求破产财产的价值维持甚至增值。”参见韩长印：《破产宣告对未履行合同的效力初探》，济南：《法学论坛》，1997年第3期，第53页。
[25]Holzer v. Barnard，2016 S. S. Dist. Lexis 98175，at 34-35.（E.D.N.Y July 27，2016）.
[26]Alan Schwartz，A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy. New Haven：Yale Law Journal（2014）Vol.107，p.1837.
[27]破产财产的最大化，也称“债务人财产保值增值原则”，不仅债务人的经营决策需要符合财产最大化的要求，破产立法也属于该原则的射程范围之内。学者认为，破产立法也需要以债务人财产保值增值为目标，以尽可能增加债务人财产的范围和价值的方式设计破产立法。齐明：《论破产法中债务人财产保值增值原则》，北京：《清华法学》，2018年第3期，第160页。
[28]李永祥、丁文联：《破产程序运作实务》，北京：法律出版社，2007年，第181页。
[29]Vern Countryman，Executory Contracts in Bankruptcy：Part I，Minnesota：Minnesota Law Review，1973，p.450.
[30]王卫国、朱晓娟：《破产法：原理·规则·案例》，北京：清华大学出版社，2006年，第8页。
[31]In re Jackson Brewing Co.，567 F.2d 618（5th Cir. 1978），In re Italian Cook Oil Cop.，190 F.2d 994（3th Cir.1951）.
[32]也就是在后合同的净收益少于前合同之时，拒绝履行前合同就成为了无效率的行为。许德风：《论破产法中尚未履行完毕的合同》，北京：《法学家》，2009年第6期，第96页。
[33]Melissa B. Jacoby，Edward J. Janger，Ice cube bonds：allocating the price of process in Chapter 11 bankruptcy. New Haven：Yale Law Journal，2014，Vol.4，p.865.
[34]顾培东：《破产法教程》，北京：法律出版社，1995年，第164页。
[35]Vern Countryman，Executory Contracts in Bankruptcy：Part I.57 Minn.L.Rev.439（1973），p.461.
[36]即使是在清算程序中，尤其是程序耗时较长的情况，进入清算程序的企业也可以通过对合同的选择履行将债权人可以获得的财产利益最大化。
[37]有学者甚至称，这种观点对法律实践是具有灾难性的，Hans-Peter Kirchhof[hrsg.]，MünchenerKom-mentarzurInso，Band 2，München 2002，§103，Rn.184.
[38]参见《德国不能支付法》第105条。
[39]丁晓春：《未履行或未完全履行的双务合同在破产程序中的命运——德国支付不能法第103条》，天津：《天津市政法管理干部学院学报》，2008年第1期，第72-74页；王欣新，余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，北京：《法学杂志》，2010年第6期，第55页。
[40]许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京：北京大学出版社，2015年，第144页。
[42]Risa Lynn Wolf-Smith，Executory Contracts and the Franchise Relationship. Virginia：American Bankruptcy Institute Journal（2004）.Vol.5
[43]因为此时破产管理人将尽可能地对合同义务进行挑选和分割，进而产生对合同相对人极不公平的结果。
[44]王欣新、张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，北京：《人民司法》，2016年第7期，第7页。
[45]最高人民法院（2012）民提字第73号民事判决书，石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案。
[46]中信富通融资租赁有限公司与江苏隆亨纸业有限公司等融资租赁合同纠纷上诉案，天津市高级人民法院（2015）津高民二终字第0070号民事判决书。
[47]《合同法》第248条规定，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
[48]尽管在判决书中，法官将出租人支付租赁物购买价款、将租赁物交付承租人使用的义务称作“积极义务”，而非主合同义务，但是并不影响我们对法院判决理由之实质含义的理解，此处的积极义务应与主合同义务是类同、重合的关系。
[49]我国学者认为，行使“未履行合同”的选择权时，应当遵循两项原则。第一项原则要求在清算组行使选择权时，保持程序的公正与效率。第二项原则要求清算组追求破产财产价值的最大化及全体债权人利益分配比例的最大化。二者偏废任何一项，均可能使债权人利益受到损害或使其相互间利益失去均衡，将有悖于设定选择权之初衷。韩长印：《破产宣告对未履行合同的效力初探》，武汉：《法商研究》，1997年第3期，第53页。
[50]Michael T. Andrew，Executory Contracts in Bankruptcy：Understanding“Rejection”.59 U.Colo.L.Rev. 845（1988）.Most broadly，the purposes of executory contracts law are to provide for the proper administration of the asset and for the proper placement of the claim in the hierarchy.
[51][69]联合国国际贸易法委员会：《破产立法指南》，2006年中文版，第100-101、237页。
[52]In re C.M. Turtur Investments，Inc.，93 B.R.526，528（Bankr.S.D.Tex.1988）.Moreover，the respective balance of powers between debtors attempting to reorganize and unsecured creditors is disrupted by an enlargement of an administrative priority class for those creditors who can point to some performance due on one side.
[53]《最高人民法院关于印发〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的通知》[法〔2018〕53号]。
[54]以公平原则作为利益衡量标准的相关案例参见：南平市延发竹木有限公司等诉华普科技（福建）有限公司租赁合同纠纷案，福建省南平市中级人民法院（2015）南民终字第989号民事判决书。
[55]In re Washington Capital Aviation & Leasing，156 B. R.167，172（Bankr.E.D.Va.1993）；In re Monarch Tool & Mfg.Co.，114 B.R.134（Bankr.S.D.Ohio 1990）.
[56]敬志恒：《破产法上的合同继续履行若干实务问题探析》，《破产法论坛（第十辑）》，北京：法律出版社，2015年，第244页。
[57]丁文联：《破产程序中的政策目标与利益平衡》，北京：法律出版社，2008年，第128页。
[58]我国《保险法》第92条规定，经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及责任准备金，必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由国务院保险监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让。
[59]兰晓为：《破产法上的待履行合同研究》，武汉大学博士论文，2010年，第162页。
[60]Jesse H. Choper，John C.Coffee & Ronald J. Gilson，Jr.，Cases And Materials On Corporation，Wolters Kluwer Law & Business（2008）.P.104
[61][美]阿道夫·A·伯利、加纳德·C·米恩斯：《现代公司与私有财产》，北京：商务印书馆，2005年，第345页。
[62]郑佳宁：《美国经营判断规则在公司收购中的适用——兼论对我国目标公司董事注意义务之启迪》，广州：《暨南学报（哲学社会科学版）》，2015年第4期，第75页。
[63]524 F. 3d 373，383（2d Cir.2008）；Richmond Leasing Co.v. Capital Bank，N.A.，762 F.2d 1303 （5th Cir.1985）；In re Old Carco LLC，406 B.R.180 （Bankr.S.D.N.Y.2009）；In re Pilgrim’s Pride Corp.，403 B.R.413（Bankr.N.D.Tex.2009）.
[64]Group Inst. Investors v. Chicago，Milwaukee，St. Paul & Pac.R.R.Co.，318 U.S.523（1943）.
[65]Orion Pictures Corp.v. Showtime Networks，Inc.（In re Orion Pictures Corp.），4 F.3d 1095（2d Cir.1993）.
[66]任自力：《美国公司董事诚信义务研究》，北京：《比较法研究》，2007年第2期，第118页。
[67]方嘉麟：《论经营判断法则于我国法下适用之可能———以明基并购西门子手机部门一案为例》，台北：《政大法学评论》，2012年8月，总第124期，294页。
[68]Stephen M. Bainbridge，Corporate Law，Foundation Press，2009，p.132.
[70]石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案，最高人民法院（2012）民提字第73号民事判决书。
[71]中信富通融资租赁有限公司与江苏隆亨纸业有限公司等融资租赁合同纠纷上诉案，天津市高级人民法院（2015）津高民二终字第0070号民事判决书。