期刊名称：《法学论坛》 核心期刊
期刊年份：2022
期号：1
页码：109
基 金：国家社科基金项目《民法典中动产与权利担保体系研究》（19BFX118）的阶段性研究成果
作者：刘灿
学科分类：民商法学
作者单位：清华大学法学院
专题分类：民法典
摘要：
宅基地“三权分置”改革旨在保障宅基地使用权身份属性的基础上，扩大分享宅基地权益主体的范围，从而使宅基地的资产功能得以彰显。社会主体盘活宅基地有两种方式：第一，直接盘活宅基地。第二，通过盘活农房，间接盘活宅基地。对宅基地的直接盘活，分为对宅基地使用权的直接流转、转化为集体经营性建设用地使用权的流转、分离出物权性子权利流转、分离出债权性子权利法定租赁权流转，但是相关方式因违反土地为农民集体所有的内在逻辑、会造成宅基地大量流失、与《民法典》之物权法定原则、房地一体原则相悖等原因无适用空间。而对宅基地使用权的间接盘活则大有可为：在农房之上设立《民法典》新规定之居住权和租赁权，从而达到对农房的物权化和债权化盘活，通过采取宅基地所有权、宅基地使用权和农房居住权及租赁权的分置路径来实现改革目标。
期刊栏目：热点聚焦
关键词：民法典 宅基地 “三权分置” 居住权
英文摘要：
The reform is aimed to activate the property value of homestead by revitalizing homestead through introducing social subjects on the basis of ensuring the identity ownership of the right to use of homestead. There are two ways for the social subjects to revitalize homestead: First, revitalize homestead directly; second, revitalize homestead indirectly through revitalizing rural houses. The direct revitalization of homestead can be divided into the direct transfer of right to use of homestead, transfer after transforming the right to use of collective business construction land, transfer through separating “sub-right” of property right, transfer through separating “sub-right” of creditor’s right of statutory tenancy. However, relevant ways violate the internal logic of land owned by farmer collectively, lead to heavy loss of homestead and go against “legal principle of property right”，“principle of premise legally attached to its site” of Civil Code, making them inapplicable. By contrast, the indirect revitalization of right to use of homestead can be carried out with a promising prospect: Setting right of habitation specified in the latest Civil Code and lease-hold against the rural houses to revitalize the property right and creditor’s rights of rural houses in order to separate “the owner-ship of homestead, right to use of homestead and right of inhabitation & leasehold of rural houses”， which could revitalize the homestead indirectly.
英文关键词：civil code homestead separation of three rights right of inhabitation
一、问题的提出
自中共十八届三中全会提出对宅基地制度进行改革之后，学界和试点地区便拉开了改革探索的序幕。2018年中央一号文件首次明确了宅基地制度发展的新路径，即探索宅基地“三权分置”改革。2020年10月29日审议通过的十四五规划和2021年中央一号文件均再次强调应探索宅基地“三权分置”的有效实现形式。由“两权分离”到“三权分置”，宅基地改革的探索再次被推向风口浪尖。“两权分离”阶段的宅基地制度，由农村集体和农民共享宅基地权益，过分看重农民对宅基地的人身依附性，忽略了宅基地本身具备且应发扬的财产价值。而“三权分置”阶段的宅基地制度，在保持宅基地身份属性从而达到对农民生活保障目标的基础上，激活了宅基地的财产价值。宅基地无法产生经济收益的缘由是社会资本无法引入，只有引入社会主体分享宅基地权益，才能激活宅基地之上原本沉睡的资产功能。
那么，社会主体该如何参与到此轮改革当中呢？多数学者试图在地上做文章，通过盘活宅基地使用权来实现改革目的，盘活路径既包括债权性盘活路径，即确立宅基地（法定）租赁权盘活宅基地[1]；也包括物权性盘活路径，分为直接流转宅基地使用权[2]、将该权利转化为集体经营性建设用地使用权后流转[3]和在该权利之上分离出物权性子权利流转[4]。笔者认为，相关学者盘活宅基地使用权的初衷未变，只是在权衡居住保障功能和财产收益功能时，把握了不同的度，采取了不同的方式。而通过盘活农房，间接盘活宅基地使用权，也不失为一条可供选择的路径，既包括对农房的债权性盘活，也包括对农房的物权性盘活。通过设立农房租赁权和农房居住权可实现宅基地所有权、宅基地使用权和农房租赁权或农房居住权的分置路径。本轮改革不应操之过急，应结合城乡交融期农村发展的现状和《民法典》颁布实施的背景，立足于解释论而非立法论，审视改革中的各条进路，得出民法典时代应有的实现路径。
二、宅基地“三权分置”的实践探索及其评价
首先需要明确的是，为了减少立法成本，保持宅基地制度体系的稳定性和连续性，宅基地使用权这一法定名称不应舍弃。宅基地“三权分置”中的使用权与原宅基地使用权有着紧密的联系，或为该权利，或为该权利派生出的权利。针对有学者主张政策用语中的使用权是一种全新的、完全不同于原宅基地使用权的权利，[5]笔者持否定意见。宅基地使用权为农户对宅基地所享有权利的法定名称。自国务院发布的《村镇建房用地管理条例》（国发[1982]29号）首次使用“宅基地使用权”这一法定名称之后[6]，该名称被《物权法》所规定，并被《民法典》物权编所延续。并且该权利内容已法定，司法实践对其内涵也有较为固定的认识。可见该权利具有深厚的历史底蕴和牢固的群众根基，新政策应对这一权利予以传承和发展。关于政策用语中的资格权，可参照《民法典》《农村土地承包法》中对土地承包经营权修订的经验。在土地承包权已做政策选择的前提下，宅基地资格权亦应做同样选择，从而避免农地权利体系改革杂乱无章，实现农地权利体系的统一。所谓农用地“三权分置”的政策表达，在通过法律转化后，在《民法典物权编》和《农村土地承包法》中呈现为土地所有权、土地承包经营权和土地经营权的分置路径。《农村土地承包法》中只在一处出现了政策文本所提到的土地承包权，其实则为分离出土地经营权之后的土地承包经营权，而不是说土地承包经营权中还存在着这么一个权利。[7]依大陆法系权利派生理论，在整个权利派生和回复的过程中，母权利从形式上来看一直处于圆满状态。虽然在派生出子权利的过程中，其受子权利约束，但是其权利名称保持不变。正因土地承包权不具有特定意义，立法者在起草《民法典物权编》时就未在土地承包权一章中规定该权利。同理，立法者在对宅基地“三权分置”进行政策表达时，也没有必要规定政策用语中所提及的资格权。同时，笔者认为只有立足于实践经验，才能更好地实现改革目标。笔者通过对试点地区的做法进行系统梳理，总结出以下四种典型模式：
（一）浙江义乌模式：宅基地使用权直接转让
浙江义乌是全国首个提出宅基地“三权分置”设想的试点地区。[8]浙江义乌允许已完成新农村建设的村庄在义乌市内的不同集体经济组织之间转让宅基地使用权。转让方和受让方协商一致后，在转让方申请后，社会主体与村集体达成有偿使用宅基地的协议，并单次全额支付土地所有权收益金之后，便可获得期限为70年并可以再次转让的宅基地使用权。需要支付的金额应参照义乌市农村宅基地基准地价的五分之一进行支付。为了避免转让方流离失所、受让方兴建别墅大院，相关规范性文件规定转让方至少拥有15平方米用来合法居住的房屋，受让方受让同一行政村的最高户型面积不得超过义乌市通过的关于宅基地取得置换相关文件的规定。[9]浏阳、湟源、伊宁等试点地区也采取了直接转让模式。[10]
浙江义乌模式通过将宅基地使用权在本市范围内不同经济组织之间转让，逐步解绑了宅基地的身份枷锁。为了防止宅基地使用权的过度去身份化，浙江义乌的相关规范性文件要求转让主体拥有一定面积住宅，从而保障转让人“住有所居”；将受让主体的身份限定为集体经济组织成员，从而防止直接流转步子太大以及小产权房全部合法化；将受让主体在同一行政村的受让面积限定在一定范围之内，从而防止城镇居民哄抬地价及农村富裕居民兴建别墅大院。通过这种流转方式，受让主体可以直接获得较长期限的宅基地使用权。因该权利为用益物权，其权利效力强，不仅能够通过登记公示产生对世效力，而且可以自由使用和处分。此种流转方式能够激发受让人参与宅基地流转的积极性，从而激活宅基地市场活力。对转让人而言，其宅基地使用权的价值逐步被显现出来，与仅可在集体经济组织内部转让相比，其转让收益大大提升。而农民转让宅基地使用权后不能再次申请宅基地，且待70年使用期限届满后，宅基地使用权自动回复至农村集体手中[11]。虽然农民转让该权利后，将彻底失去对该权利的享有，但是因该权利的转让存在前置性条件，不至于让农民无家可归，流浪街头。
学界主张对宅基地使用权去身份化的学者不在少数。过分管制农民对该权利的处分行为，与将农民等同于禁治产者无异，是对农民权利的剥夺。[12]政府应创新工作方式方法逐步消解其对农民所享有宅基地权利的过度干预，把农民的发展问题作为工作重心。[13]只有减少对该权利流转的限制，才能够释放农地本身应具有的市场价值，提升农民本身应获得的财产收益，减少宅基地闲置率。虽有学者提出此种方式存在农民廉价卖地从而无家可归、流浪街头，城市居民兼并大量土地的可能性，[14]但是相关问题都可以从限制该权利转让的前提条件入手解决，义乌模式就足以证明这一点。笔者认为，该权利直接对外转让与我国农村土地权利体系运行的根本规则不相容，没有可行性。宅基地使用权具有福利色彩和社会保障功能，为无偿无期限限制的权利。之所以农民能享有这种无偿且无期限的用益物权，就是因为土地由农民集体所有，农民作为集体成员，应受惠于其特定的身份，专享宅基地使用权。如果允许非本集体经济组织成员享有此种权利，会使本集体经济组织成员身份的特殊性丧失，进而打破农村土地权利体系的根本运行规则。[15]当然，笔者认为，根据城市化的进程，在彻底打破城乡二元分化，城乡一体化实现之后，放开该权利流转的限制条件也是可行的，但是目前为时尚早。基于农村土地为农民集体所有的自身逻辑和保障农民享有宅基地使用权的角度出发，浙江义乌模式不具有可推广性，只能另辟蹊径。
（二）贵州湄潭模式：宅基地使用权转化后转让
贵州湄潭是全国最早采取综合类集体建设用地分割登记入市制度的试点地区，[16]在保障农民居住面积至少为35㎡/人的标准之下，允许其将所拥有的部分农房所有权和相应部分的土地使用权转让给非本集体经济组织成员。该转让以意思自治为前提，在双方协商一致后，经转让方申请，社会主体与村集体达成有偿使用宅基地的协议，并缴纳百分之三十的土地收益金和相关税费后，便享有该农房所有权和相应部分土地的使用权。土地上之权利经转让后，性质发生了本质变化，此时该权利为集体经营性建设用地使用权。社会主体可以在该土地上进行居住、生产及经营或出租、出卖、抵押该土地进行融资。[17]
贵州湄潭模式在满足农民基本居住保障的同时，也保留了宅基地使用权的身份外衣，采取权利转化的方式将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权，顺应了《土地管理法》第63条集体经营性建设用地入市的潮流。通过这种流转方式，受让主体可以直接获得较长期限的集体经营性建设用地使用权。因该权利为用益物权，其权利效力强，不仅能够通过登记产生对世效力，而且可以自由使用和处分。此种流转方式能够激发受让人参与宅基地流转的积极性，从而激活宅基地市场活力。对转让人而言，其宅基地使用权的价值逐步被显现出来，与仅可在集体经济组织内部转让相比，其转化后收益大大提升。只是农民转让后不可再次申请，待社会主体享有的集体经营性建设用地使用权期限届满后，其回归至农村集体手中，农民将终局性的失去其所转让的宅基地。但是因农民仅仅转让了部分宅基地，该行为不至于让农民失去基本的居住保障。
有部分学者主张将宅基地使用权转化后入市流转，随着集体经营性建设用地入市的放开，集体经营性建设用地使用权的市场化程度会更高。通过对闲置宅基地的转权入市，能够间接去除宅基地使用权的身份枷锁，防止直接转让宅基地的跨步过大，通过转权入市的方式达到了政策中关于有效利用土地的要求。但是此种方式流转的仅仅是集体经营性建设用地使用权，而非宅基地使用权。其虽然实现了宅基地流转，但无法体现出政策对宅基地使用权转让和抵押的规定。[18]同时这种方式需要警惕，目前实践中存在着村集体对农户宅基地使用权的申请、批准逐步放开，使得一些本不满足申请条件的农户获得宅基地使用权，随后农户将其转化为集体经营性建设用地使用权的现象。[19]若放任此种转化方式，宅基地流失必会加剧，耕地红线必会突破。[20]虽在严格限制转化条件的情况下能够减少此种模式产生的不利后果，但是笔者认为，此种模式将产生与第一种方式相似的结果，即集体经济组织成员的特殊身份将会消耗殆尽，无疑突破了当前农村土地为农民集体所有的内在逻辑。与第一种方式相比，该种方式能够避免直接转让所带来的过大争议，缓和了流转中“度”的问题，随着城乡一体化的进程，在城乡基本实现一体化的过渡阶段，确有可适用的空间，但是目前为时尚早。贵州湄潭模式不具有可推广性，只能绕道而行。
（三）四川泸县模式：宅基地使用权让渡部分物权性权利
四川泸县采取农户与社会主体共建共享的模式，在符合土地利用整体规划的前提下，一户或多户农户与社会主体签订共建共享协议，农户一方提供宅基地，社会主体提供资金并建设农房。建成之后，社会主体获得部分农房所有权和对应面积的宅基地使用权，并可以通过登记获得对世效力。其享有较长期限的建设用地使用权，针对商业用房拥有40年产权，针对住宅用房拥有70年产权。且其可以转让房屋、出租房屋，也可以通过入股、抵押担保等方式进行融资。农户同时也拥有部分农房所有权和对应面积的宅基地使用权。待社会主体享有的集体建设用地使用权期限届满后，该权利原封不动地归还给农民，此时农民便完满地享有最初的宅基地使用权。而社会主体享有的农房，可依照双方约定处理。[21]
四川泸县模式以农民保有宅基地使用权为前提，不仅满足了农民“住有所居”的愿望，使其通过与社会主体合作，而获得居住新房；也满足了社会主体对土地利用的需求，使其通过与农户合作建房后，获得集体建设用地使用权和部分农房所有权，该权利可以出租、转让、抵押。因社会主体所获得的权利为物权性权利，该权利效力强，故其参与盘活农村土地的热情也大大升高，此种模式最大的亮点在于实现了农村土地权利的二次分离。农民获得集体土地所有权中分离出的宅基地使用权之后，再次从中分离出一个物权性质的子权利（在此种模式中被登记为集体建设用地使用权）让渡给社会主体。待权利期限届满后，农户再次获得完满的宅基地使用权。在此种模式下，农民因共建共享方式而获得住房的同时，并不会终局性失去其土地权利，有利于实现宅基地的保障功能。
学界主张将宅基地使用权分离后流转的观点广泛存在，此种权利分离后流转的模式，不仅能使农民不失去该权利，还能赋予社会主体物权性的土地权利，增加其享有权利的稳定性和投资的积极性。有学者主张，用益物权之上再设用益物权，违反物权法中一物一权原则的基本理论[22]。随着物权利用多元化的需求，比较法上对一物一权原则已有了实质性突破。德国地上权之上可设置次级权利的理论就是明证。在德国，土地所有权人在设立次级权利地上权之后，该地上权人，便可与其他人约定设立次级权利，该次级权利被命名为次地上权。虽然该次地上权的权限不可超过地上权的权限，但是我国宅基地使用权是存续期限相当长的权利，在其上设置次级宅基地使用权，并不存在制度障碍。[23]笔者亦赞成此种观点，但是碍于《民法典》第116条对《物权法》第5条之物权法定原则的延续，导致次级宅基地使用权难以被上升为物权。综上所述，在物权法定原则未缓和或次级宅基地使用权未能明定为物权的前提下，宅基地使用权之上分离出物权性子权利的方式，因违反物权法定原则这一物权法强制性规定而无用武之地。
（四）四川崇州模式：宅基地使用权让渡部分债权性权利
四川崇州通过放活宅基地（农房）的租赁来实现宅基地“三权分置”，即采取宅基地所有权、使用权和租赁权的分置路径。当社会主体一次性支付不低于5年的租金时，政府部门便可为社会主体办理土地使用权证，此证名称为宅基地（农房）租赁使用权证，且集体所有权收益要一定程度上超过宅基地流转收益的二十分之一。同时，政府部门也会向农户颁发宅基地资格权证，来表明农户对宅基地使用权的享有。此种模式中社会主体仅仅在租赁期间内获得这一债权性子权利，该宅基地租赁权的最长期限严格遵循《民法典物权编》中租赁合同最长期限为20年的规定。[24]大理市、德清市也采取了转让宅基地（农房）租赁权来盘活宅基地使用权的模式。[25]
四川崇州模式的优势在于通过允许宅基地及其上农房租赁，能够保证农民不失地的前提下，适度放活宅基地使用权。但是因该权利只是具有相对性且存续期限较短的债权性权利，不具有绝对性且存续期限较长的物权性权利的稳定性。故与前三种模式相比，社会主体无法获得可对抗任意第三人且存续期限较长的物权性权利，其参与盘活宅基地的热情较低，从而导致宅基地市场的活力无法充分激发，农户通过此种方式获得的财产收益也是有限的。北京市采取了由集体经济组织统一整合、出租的方式可资借鉴[26]，通过集体的力量提升了农村农房的市场化程度。四川崇州模式不失为盘活宅基地使用权较为稳妥的方式，在理论界无争议。且在实践中，无论是否是试点改革地区，宅基地及其上农房出租的现象都是普遍存在的，尤其是在大城市周边的农村和具有旅游区位优势的地区。国家层面的法律和政策文件也未曾限制或禁止过宅基地使用权及其上农房的租赁。
在宅基地及其农房之上一体设立租赁权的盘活方式在学界无争议，部分学者主张通过设立宅基地法定租赁权来盘活闲置宅基地，法定租赁权可突破租赁合同中租赁期限最长为20年的限制，从而延长了租赁宅基地的期限。该制度在宅基地上农房的买卖、抵押及继承中具有特别的意义，即社会主体获得宅基地上的农房所有权之后，因其不具有集体经济组织成员身份，其不可获得宅基地使用权，但是其可获得法定租赁权，即获得一定期限内有偿使用宅基地的权利。笔者对宅基地及其上农房的一体租赁不存在疑问，但是对宅基地的单独租赁存疑。虽有学者主张我国可采取“房地分离原则”来破解这一难题。[27]但是《民法典》第352、356、357、397、398、417、418条基本照搬了《物权法》第142、146、147、182、183、200、201条的相关规定，再次明确了房地一体原则为我国物权法的基本原则。虽有学者主张《物权法》仅仅明文规定了建设用地使用权的房地一体原则，该原则不具有普适性，不可适用于宅基地使用权。[28]但是有学者正确地指出，两者都是反映着土地与建筑物之间相似的物权利用关系，宅基地使用权可类推适用建设用地使用权的房地一体原则。[29]笔者认为，建筑物所有权的取得应有适法的土地权源，在房地一体原则下，该权源可为土地所有权、宅基地使用权，但不可为宅基地租赁权。大理市的宅基地流转实践便考虑到了这一点，即宅基地使用权不得单独出租，必须是建筑物和宅基地一体出租。[30]通过设立宅基地法定租赁权的方式，来保有农房所有权也与房地一体原则相悖，会造成小产权房的合法化，取得宅基地租赁权建造农房，是不能依租赁权而取得农房所有权的。综上所述，宅基地租赁权的单独设立，因突破房地一体原则无实践意义；而宅基地及其上农房一体租赁在实践中大有可为。笔者认为，基于房地一体原则将宅基地和农房一体设立租赁权与在农房上设立租赁权并无实质区别，此处的三权可完全表达为宅基地所有权、宅基地使用权和农房租赁权。
三、民法典新模式：农房居住权的引入
（一）居住权入典与宅基地“三权分置”
《民法典》物权编专章规定了居住权制度。所谓居住权，即以居住为目的，而占有、使用他人的住房及其附属设施的权利。[31]在宅基地改革中引入居住权制度，将改革着力点放置于农房居住权之上来虚化宅基地使用权。最终通过宅基地所有权、宅基地使用权和农房居住权的分置路径来实现政策目标，不失为一条可供选择的进路。有学者在探索居住权中国化的过程中，正确地指出了居住权制度可助力宅基地制度改革，并对居住权该如何引入改革之中才能达到政策目标进行了初步摸索。[32]笔者赞同此种设想，并认为应具体构造这一模式。具体来讲：原宅基地所有权和原宅基地使用权保持不变，即农村集体享有所有权，农民基于其特定身份享有宅基地使用权。关于政策文件中所提到的宅基地资格权，由上文可知，没有单独列明的必要。关于农房居住权，若宅基地上存在农房，则可采取设立农房居住权的方式。允许农户与社会主体签订农房居住权协议，农户让渡这一物权性居住权并获得相应价款，社会主体获得农房居住权并交付相应价款。社会主体享有的权利届满后，农房重新归还至农民手中。若宅基地上不存在农房，可以采取合作建房的方式。允许农户与社会主体签订共建共享协议，农户一方提供宅基地，社会主体提供资金并建设。建成之后，社会主体仅仅享有农房的居住权，宅基地使用权及其上房屋所有权仍归属于农民。居住权权利期限届满后，地及农房完满回归到农民手中。当然，农村集体经济组织可收取一定比例的宅基地流转收益金。为了提高农房的利用效率，根据《民法典》第367条居住权合同的当事人可为法人和非法人组织的规定，下文详述。农村集体经济组织也可作为农房居住权的设立主体，对农房居住权的设立进行统筹安排。
（二）农房居住权的基本构造
1.农房居住权的主体。首先，设立农房居住权的双方主体均可为法人和非法人组织。《民法典》367条规定，居住权合同的条款应包括当事人姓名或者名称和住所，可知设立农房居住权合同的双方主体包括法人和非法人组织。农村集体经济组织可以通过设立居住权的方式，对宅基地及农房进行统筹整合。居住权人同样可以为法人与非法人组织，只要满足以居住为目的，居住权人便可通过设立酒店式公寓、民宿等方式经营其享有的居住权，从而实现居住权这一用益物权的收益权能。其次，居住权人的其他家庭成员也应享有居住权。原因如下：第一，从生活实际出发，居住权人普遍都是与家庭成员共同居住房屋。第二，从比较法考察，罗马法上已将权利人的范围扩至配偶、近亲属、客人和奴隶，[33]且《法国民法典》第632条、《德国民法典》第1093条第2款、《瑞士民法典》第777条第2款、《意大利民法典》第1022条也肯定了居住权人可接纳实际居住人共同居住。同时笔者认为，从解释论出发可类推适用《民法典》732条租赁权法定让与的规定。在租赁期满之前，承租人先于其共同居住人离世，其共同居住人不受承租人是否在世的影响，于租赁期限内继续居住于该房屋之中，即当居住权人死亡时，居住权人的其他家庭成员可基于居住权合同概括承受该居住权。此种类推适用能够提高设有固定期限的居住权的稳定性，因为居住权人的死亡时间难以预测，而居住权的其他家庭成员往往老少皆有，大概率能够保障居住权的稳定存续。居住权的其他家庭成员享有居住权后，能够使居住权的存续期限达到居住权合同期限届满之日的效果。故肯认其他实际居住人的地位，能够提升农房居住权制度的稳定性，从而达到农房居住权的存续年限即为该权利应有存续期限的效果。
2.农房居住权的客体。《民法典》第366条明确将居住权的客体限定为以满足生活居住需要的住宅，基于文义解释，只要以居住为目的，便可在住宅之上设立居住权。社会主体以居住为目的，与农户达成居住权协议并登记取得居住权的方式是没有疑问的。同时职工公寓、酒店式公寓、民宿等以满足职工、旅客居住为目的的商业用房也可成为农房居住权的客体。例如：城镇居民赴农村休闲娱乐的现象较为普遍，工作日在嘈杂的城市中奋斗，工作之余前往乡村享受寂静的田园生活已成为很多上班族的追求。[34]若此时采用分时度假的居住权模式，让城镇居民享有特定时段的居住权，既能为乡村居民谋福利，又能为城镇居民带来不同的生活体验。虽然居住权的客体为住宅，即宅基地不能成为居住权的客体，但不妨碍农民与社会主体以居住为目的而签订合作建房的协议，来盘活宅基地。德国《住宅所有权法》中因建筑物造价补贴而享有居住权的模式[35]，可资借鉴。
3.农房居住权的权能。《民法典》第366条将居住权的权能限定为占有和使用，此处的使用应根据农房的性质和用途进行，使用方法不可超出农房的实际用途。不包括收益权能是值得商榷的，从体系解释就能否定这一点，根据《民法典》第369条可知，在当事人另有约定时，农房居住权人可以出租房屋获取租金，即承认了农房居住权的收益权能。如上文所述，分时度假酒店和民宿便有广阔的收益空间。关于农房居住权的抵押，《民法典》并未禁止居住权的抵押，笔者认为采用对宅基地居住权进行强制管理的方式，通过收取农房的租金，用租金来补偿债务，具有可操作性。同时，对宅基地和农房的抵押，也可采用强制管制的方式，通过在农房上设立居住权，用收益来补偿债务。关于农房居住权的转让，《民法典》第366条未规定居住权的权能包括处分权能且《民法典》第369条明文规定了居住权的不可转让性。而禁止居住权的转让，则无法实现居住权的交换价值，不利于统一居住权市场的建立。[36]故为了缓解居住权不可转让所带来的负面效应，罗马法用益权不能转让，而用益权的行使可以转让的规定可资借鉴。[37]我国可采取居住权的行使可以转让的思路，行使人可基于合同关系在事实层面行使农房居住权并取得收益。
（三）农房居住权引入的意义
由上文可知，在浙江义乌模式、贵州湄潭模式和四川泸州模式不具有可行性的前提下，在《民法典》实施之前，农民只能通过四川崇州模式，采设立宅基地和农房租赁权的方式来盘活宅基地。但是农房租赁权为债权，其权利稳定性差且权利期限短。而在《民法典》实施之后，在保留用农房租赁权盘活宅基地的基础上，农民可以通过设立农房居住权来盘活宅基地，实现政策目标。农房居住权的引入具有特别的优势：
第一，农房居住权为用益物权，其权利效力远远强于农房租赁债权。具体来讲：首先，农房居住权人可较为自由的支配农房，只要不明显违反法律规定，均可任意使用农房。而租赁权对农房的使用权能是有限的。其次，农房居住权为绝对权，通过登记可对抗任意第三人。而农房租赁权是相对权，仅可适用买卖不破租赁的规定。最后，农房居住权的存续期限较长，而农房租赁权的存续期限受租赁合同最长期限二十年的限制。
第二，对农民来讲，其既可以获得一笔可观的经济收益，又能保有宅基地使用权和农房所有权，从而达到政策盘活农村宅基地且农民不失去宅基地保障的目标。因农房居住权权利效力强，故农房居住权相较于农房租赁权而言，经济价值高且社会主体投资农房的积极性也大幅提高，使得农民在为社会主体设立农房居住权的过程中能获得可观的收益。因流转的为农房居住权，不会损害农民享有的宅基地使用权和农房所有权。同时，居住权分时度假的功能，在乡村中也会被展现的淋漓尽致。当前的大众旅游方式正在从景点观光游向深度休闲游转变，居住权制度能为消费者深度体验提供一条可供选择的路径。[38]此种方式不仅能够盘活农房，还能够拉动农村第三产业收入的增长，可大幅提高村集体和农民的收益。
第三，对社会主体来讲，其可以获得具有稳定预期的居住权。居住权作为物权，能够登记，从而达到对抗第三人的目的，以及该权利存续期限较长，能够使权利人长期保有该农房居住权。进一步讲，获得农村农房居住权的成本相较于购买城市商品房或获得商品房居住权而言也普遍偏低，能够实现社会主体的“住有所居”。部分中低收入人群通过相对低价而获得城中村或近郊的农房居住权，来满足其居住和长期使用的目的，有利于合理分担国家住房保障压力，维护社会稳定，保障民生。同时，将居住权引入宅基地“三权分置”改革当中可为我国农村广泛存在的小产权房问题提供破解之道。目前社会主体无法获得小产权房所有权的原因是基于房地一体原则，其无法获得正当的土地权源，故无法取得房屋所有权。但是若赋予小产权房购房者一个较长期限的居住权，不失为一种较好的变通方式。此种方式既能够保证其稳定的居住预期，还能够保证房产市场的健康发展。
四、宅基地“三权分置”实现的难点及其克服
（一）如何实现宅基地保障功能与财产价值的平衡
通过梳理宅基地制度变革的历史脉络，我们不难发现，此轮改革不可突破的底线就是维系宅基地的社会保障功能。[39]两权分离的宅基地制度是计划经济时期的产物，已然不符合当今经济的发展和乡村振兴战略的推进。在高速发展的社会主义市场经济的推动下，在土地的财产价值逐渐提升的背景下，宅基地财产属性的激活逐步被提上日程。但是目前农村社会保障体系仍不健全，大部分进城务工农民仍被社会保障体系排除在外。农村集体为农民分配土地，仍是对农民重要的保障措施。故对宅基地财产属性的激活，不能仅着眼于资产功能，而忽略了该制度一以贯之所坚持的保障功能。宅基地使用权作为相当所有权，[40]具有无偿取得、无期限使用的特征。其正当性基础正是来源于农村土地为农民集体所有。集体成员作为集体的一员，依此逻辑理应享有这份特权。因宅基地的身份属性仍承载着维护农村社会稳定和保障农民基本生活的重要功能，故宅基地的社会保障属性仍应被定义为宅基地的成员专属性。浙江义乌模式将宅基地使用权的流转主体突破了本集体经济组织成员的做法以及贵州湄潭模式将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权之后流转的做法，违反了土地为农民集体所有的内在逻辑，会使得农民彻底放弃宅基地，斩断农民与集体之间的联系。这两种方式违背了我国现行土地权利体系的整体逻辑，会架空集体的土地所有权。此轮改革应坚守宅基地使用权的身份专属性，无论是出于夯实宅基地的集体所有权还是出于延续宅基地的社会保障功能都不应超出宅基地使用权以本集体农民为流转主体的界限。
当然，也应防止过分注重宅基地社会保障功能的维系而导致宅基地财产价值发挥不足。仅仅依靠四川崇州模式的债权流转方式不能充分调动广大社会主体参与流转农村宅基地的积极性，也不会使农民取得可观的财产收益。由上文可知，农房及宅基地租赁权受租赁合同最长期限为20年的限制，期限较短，且债权作为相对权，其稳定性较低，不能满足社会主体对农房长期而稳定的居住预期，故社会主体参与盘活农房的热情较低。面对大量农房闲置的现状，供大于需必然会导致农房债权性流转的价格较低，不利于宅基地财产价值的激活。只有引入存续期限长且权利效力强的物权来盘活闲置宅基地和农房，才能激活宅基地的财产价值。在《民法典》专章规定居住权的背景下，引入居住权这一用益物权来间接实现宅基地使用权的物权流转不失为一个较好的选择，社会主体获得这一存续期限长且可通过登记获得对世效力的物权性权利，能够满足其稳定的居住预期。其盘活农房的积极性提升，必然会导致农房价值显著升高，进而间接激活宅基地的财产价值，提高农民收益。居住权模式引入之后，农村宅基地流转模式将与城市国有土地流转模式一样，采取物权流转和债权流转相结合的模式进行。
（二）如何规避宅基地大量流失及侵蚀耕地的风险
宅基地流转市场的建立必然会导致宅基地价格的上涨，理性的农民在经济利益的驱使下，会违法占地或者扩建房屋，而社会主体也会趁机下乡圈地、炒地，这势必增加农村社会的不稳定性，造成宅基地大肆扩张，违背宅基地节约集约利用的理念，不利于村落的合理布局，也不利于耕地资源的保护。农村集体土地不仅要保障广大农民有房住，还要保障中国14亿人口有饭吃。只有维持宅基地总量的相对不变，才能落实“居者有其屋”的要求；只有确保18亿亩耕地红线不动摇，才能保证中国人民的粮食安全问题。故宅基地“三权分置”改革不应大步阔进，应把握好财产属性释放的度，从而避免宅基地释放的红利过多，导致少量急功近利分子铤而走险。浙江义乌模式将宅基地流转主体突破了本集体经济组织成员身份的限制，必然会导致宅基地无序扩张以及侵蚀耕地现象的发生。而贵州湄潭模式中权利转化后转让的方式，无疑会导致宅基地大量流失，进而侵蚀耕地。我国目前推行的集体经营性建设用地入市改革，仅仅将能够入市的集体经营性建设用地限定于存量建设用地上，而不是大开宅基地使用权转权入市的通道。[41]改革采取此种方式正是为了防止农村集体或农民利欲熏心后将大量宅基地转化后入市流转。当前我国任何单位和个人申请建设用地的主要方式仍应为申请国有土地，宅基地使用权不加以严格限制的转权入市，必然会导致集体经营性建设用地与宅基地的结构化矛盾，使得宅基地越来越少，直到剩余的宅基地无法满足农民基本的居住保障。而无宅基地保障的农民，只能通过侵占耕地建造房屋，从而造成耕地资源的减少。引入《民法典》之居住权制度能够防止宅基地减少、减缓耕地占用。农房居住权登记的前提是农房所有权登记，而根据《不动产登记暂行条例》第19条可知，房屋所有权的初始登记需要行政机关进行实质审查。故采取居住权制度来盘活农村宅基地，能够人为增加社会主体与农民滥占滥用土地的难度，即农房进行物权性流转须以存在合法登记的农房为前提，此种流转方式有利于农村土地资源的保护。
（三）如何协调宅基地改革与物权法基本原则的关系
我国继受了德国潘德克顿的立法体例，该体例以物债二分为指导。在民法典编纂的过程中，我国为了维护德国潘德克顿物债二分的体系，[42]于《民法典》第116条以原文继受的方式沿袭了《物权法》第5条确立的物权法定原则，可见中国民法对该原则的坚守。该制度通过对物权的公示，使物权产生对世效力，保证了物权人和交易相对人稳定的预期。对宅基地制度的物权盘活，应从法律中寻找设立用益物权的依据。一般来讲，在物权法定中，种类法定相较于内容法定等其他方面法定更为严格，当事人所创设物权的种类必须要有法律依据。[43]虽然《民法典》明确规定了土地承包经营权之上可以设立次级物权性子权利土地经营权，即土地承包经营权可以通过让渡出物权性子权利的方式盘活。[44]但是《民法典》并未建立土地使用权次级物权性子权利的体系，即四川泸县模式中宅基地使用权之上设立的次级宅基地使用权，因未被法律明文规定为物权，基于物权种类法定，其不能够上升为物权，只能作为债权。通过立法论，将次级宅基地使用权作为用益物权的类型写入法律当中，无疑可以实现该权利的物权化。但是此轮改革并非推翻现行法律而另起炉灶，解释论总比立法论更切合实际。故通过引入民法典物权编用益物权分编之居住权来盘活宅基地不失为一种较好的选择，通过盘活宅基地上之农房来达到间接盘活宅基地的效果。
在德国物权法上，土地所有权和建筑物所有权并非必然归属于同一人，地上权可为建筑物所有权提供适法的土地权源。因我国土地所有权归国家和集体所有具有凝固性，为了提高土地利用的安全和效率，我国建立了土地使用权制度，并采取了与德国相类似的模式，即建设用地使用权可为建筑物所有权提供适法的土地权源，建筑物所有权人总是与建设用地使用权人相一致。房屋所有权人流转房屋时，建设用地使用权随之流转，反之亦然。因土地所有权和土地使用权作为物权能够通过登记产生对世效力，稳定性强。而土地租赁权作为债权，受租赁权20年最长期限的限制，且仅可对抗合同相对人，虽可适用买卖不破租赁的规定，但是其稳定性仍然偏弱，有悖于建筑物所有者安全稳定的预期。故从《物权法》到《民法典》物权编，我国一直坚持房地一体原则。由上文可知，《民法典》规定的建筑物使用权的房地一体原则可类推适用到宅基地使用权，同时2015年《两权抵押试点意见》指出了农房所有权和宅基地使用权的一体抵押，2018年中央一号文件也指出了宅基地使用权应采房地一体登记的形式，故房地一体原则可类推适用到宅基地使用权领域。农房所有权取得适法的土地权源可以为农村土地所有权、宅基地使用权，不可为宅基地租赁权。因此房地一体租赁具有可行性，通过设立法定租赁权为农房所有权寻找适法土地权源的方式无理论和实践意义。
结语
宅基地“三权分置”改革是一个渐进式的过程，不能一蹴而就。如何有效平衡宅基地的保障功能与财产价值，如何巧妙规避宅基地大量流失和侵蚀耕地的风险，如何充分协调宅基地制度改革与物权法基本原则的关系都是在对改革路径进行设计时，需要审慎考虑的问题。直接在宅基地上做文章是未来可供选择的路径，具体来讲：宅基地使用权的直接流转及权利转化后流转的方式，与土地为农民集体所有的内在逻辑的冲突终会在城乡一体化实现时消解。宅基地使用权之上设立次级宅基地使用权的方式也会随着该次级权利的法定而合法化。但是在当前城乡交融及民法典实施的背景下，从宅基地上之农房做文章，借农房来适度放活宅基地，不失为一项明智的选择。因为在房地一体原则下，通过对农房的直接盘活，可间接实现放活宅基地使用权的目标。此处的“三权”应表达为宅基地所有权、宅基地使用权和农房居住权（租赁权），从而实现对农房物权性流转及债权性流转的双轨制。
[责任编辑：满洪杰]
【注释】
基金项目：本文系国家社科基金项目《民法典中动产与权利担保体系研究》（19BFX118）的阶段性研究成果。
作者简介：刘灿（1994-），男，山东滕州人，清华大学法学院博士研究生，主要研究方向：民商法学。
[1]参见韩世远：《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，载《政治与法律》2005年第5期；刘凯湘：《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想》，载《法学论坛》2010年第1期；陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，载《法学研究》2019年第3期；高圣平：《宅基地制度改革与民法典物权编编纂——兼评〈民法典物权编（草案二次审议稿）〉》，载《法学评论》2019年第4期。
[2]参见王崇敏：《论我国宅基地使用权制度的现代化构造》，载《法商研究》2014年第2期；黄忠：《城乡统一建设用地市场的构建：现状、模式与问题分析》，载《社会科学研究》2018年第2期；杨伟民：《打好金融风险攻坚战金融部门不应孤军奋战》，载《第一财经日报》2018年6月25日；李凤章、李卓丽：《宅基地使用权身份化困境之破解——以物权与成员权的分离为视角》，载《法学杂志》2018年第3期。
[3]参见宋志红：《宅基地使用权流转的困境与出路》，载《中国土地科学》2016年第5期；温世扬、梅维佳：《宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现》，载《法学》2018年第9期；姜楠：《宅基地“三权”分置的法构造及其实现路径》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2019年第3期。
[4]参见席志国：《民法典编纂视域中宅基地“三权分置”探究》，载《行政管理改革》2018年第4期；宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，载《法学评论》2018年第4期；刘国栋：《论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第1期。
[5]参见孙建伟：《宅基地“三权分置”中资格权、使用权定性辨析——兼与席志国副教授商榷》，载《政治与法律》2019年第1期；陈耀东：《宅基地“三权分置”的法理解析与立法回应》，载《广东社会科学》2019年第1期。
[6]参见高圣平：《宅基地制度改革政策的演进与走向》，载《中国人民大学学报》2019年第1期。
[7]参见高圣平：《农地三权分置改革与民法典物权编编纂——兼评〈民法典各分编（草案）〉物权编》，载《华东政法大学学报》2019年第2期。
[8]参见《义乌率先推进宅基地“三权分置”》，中华人民共和国中央人民政府门户网站，http://www.gov.cn/xinwen/2018-01/16/content_5256999.htm, 2021年4月11日访问。
[9]参见《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》第7、11、16条。
[10]参见《浏阳市农村宅基地使用权流转管理办法（试行）》《湟源县农村宅基地使用权流转办法》《新疆维吾尔自治区伊宁市农村宅基地制度改革试点实施方案》。
[11]虽政策对转让期限届满后的宅基地使用权如何处理未做明确规定，但是结合农民在70年内不再需要此地提供生活保障且70年后该农民及其继承人的身份或许会发生重大变化。基于宅基地回归集体能提升利用效率的角度考量，应赋予农村集体宅基地收回权。详见高海：《宅基地“三权分置”的法实现》，载《法学家》2019年第4期。
[12]参见黄忠：《城乡统一建设用地市场的构建：现状、模式与问题分析》，载《社会科学研究》2018年第2期。
[13]参见汪洋：《集体土地所有权的三重功能属性——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析》，载《比较法研究》2014年第2期。
[14]参见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》2005年第4期。
[15]参见宋志红：《宅基地“三权分置”：从产权配置目标到立法实现》，载《中国土地科学》2019年第6期。
[16]参见《湄潭成功分割全国首例宅基地登记为集体经营性建设用地》，多彩贵州网，http://gzmt.gog.cn/system/2017/12/27/016317024.sht-ml, 2021年4月11日访问。
[17]参见《关于有序开展综合类集体建设用地分割登记入市工作的通知》，湄潭县人民政府门户网，http://www.meitan.gov.cn/zwgk/zfgb/2019ndgb/dsq/zfbwj_5132574/201905/t20190516_6547450.html, 2021年4月11日访问。
[18]参见韩松：《宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革》，载《法学研究》2019年第6期。
[19]参见崔建远：《物权编对四种他物权制度的完善和发展》，载《中国法学》2020年第4期。
[20]参见陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，载《法学研究》2019年第3期。
[21]参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》。
[22]参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会《决定》相关内容解读》，载《法学研究》2014年第4期；高圣平：《承包地“三权分置”的法律表达》，载《中国法学》2018年第4期；高海：《宅基地“三权分置”的法律表达——以〈德清办法〉为主要分析样本》，载《现代法学》2020年第5期。
[23]参见孙宪忠：《推进我国农村土地权利制度改革若干问题的思考》，载《比较法研究》2018年第1期。
[24]参见《四川崇州打开农村宅基地“租赁”大门》，中华人民共和国农业农村部官网，http://www.moa.gov.cn/xw/qg/201808/t20180828_6156408.htm, 2021年4月11日访问。
[25]参见《大理市农村宅基地流转管理办法（试行）》《德清县农村宅基地管理办法（试行）》。
[26]参见《北京市农村工作委员会、北京市规划和国土资源管理委员会、北京市住房和城乡建设委员会等关于印发〈关于规范引导盘活利用农民闲置农房增加农民财产性收入的指导意见〉的通知》。
[27]参见高圣平：《宅基地制度改革政策的演进与走向》，载《中国人民大学学报》2019年第1期。
[28]参见刘露：《解释论视角下宅基地使用权的继承性研究》，载《华东政法大学学报》2019年第1期。
[29]参见高圣平：《不动产统一登记视野下的农村房屋登记：困境与出路》，载《当代法学》2014年第2期。
[30]参见《大理市农村宅基地流转管理办法》。
[31]参见王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期。
[32]参见鲁晓明：《“居住权”之定位与规则设计》，载《中国法学》2019年第3期。
[33]参见汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，载《比较法研究》2020年第6期。
[34]参见郑尚元：《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》，载《中国法学》2014年第2期。
[35]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第656页。
[36]参见申卫星、杨旭：《中国民法典应如何规定居住权》，载《比较法研究》2019年第6期。
[37]参见汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，载《比较法研究》2020年第6期。
[38]参见申卫星、杨旭：《中国民法典应如何规定居住权》，载《比较法研究》2019年第6期。
[39]参见刘国栋、蔡立东：《农村宅基地权利制度的演进逻辑与未来走向》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2020年第6期。
[40]参见袁震：《中国农村土地物权制度研究》，法律出版社2018年版，第333页。
[41]参见耿卓：《宅基地“三权分置”改革的基本遵循及其贯彻》，载《法学杂志》2019年第4期。
[42]参见黄泷一：《物权法定原则的理论反思与制度完善》，载《交大法学》2020年第1期。
[43]参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2016年版，第154页。
[44]参见刘灿：《民法典中土地承包经营权制度的变革、争议及解释》，载《农村工作通讯》2020年第16期。
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