股权让与担保的法律构成及效力建构
一、问题的提出
让与担保在我国实务中迅速发展、运用广泛，案件数量逐年递增。虽然早期学界和实务界对于让与担保的存废有所争议，但是实践中让与担保的兴起证明了其存在的价值，也对法律规制提出了迫切要求。在《九民纪要》出台以前，立法和司法对于让与担保始终没有予以明确规定，这也导致判决书含糊处理争议焦点且观点不一。《九民纪要》第七十一条[1]明确肯定了让与担保的合同效力以及权利人的优先受偿权，并单独否定了流质条款的效力，但是对于让与担保的其他细节没有进一步规定。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百八十八条[2]明确担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。该条借鉴美国法经验，突破了担保领域的形式主义，结合担保功能主义，扩张了担保合同的形态，从而使让与担保等在交易实践中产生的新型非典型担保有了法律上的名分{1}。
目前，让与担保之合法性已普遍为各国判例和学说承认{2}。学理上多认为，让与担保指债务人或第三人[3]为担保债务人之债务，将担保标的物所有权移转于债权人[4]，若债务得到清偿，则标的物应返还于债务人或第三人，若债务未得到清偿，则担保权人可以就该标的物受偿的制度{3}。股权让与担保系以股权作为担保标的物的情况，担保设立人将股权转让给债权人并通过变更登记进行公示，从而担保债权的实现。这种担保方式在债权实现和参与公司经营方面能够为信贷市场的发展提供更多制度性激励，相对于股权质押具有比较优势{4}。股权让与担保同时涉及民法和公司法，相比于一般的让与担保更有其特殊性，在理论和实务中存在诸多问题。其中，部分问题已经初步达成共识，对于股权让与担保合同效力以及是否享有优先受偿权的问题，学术界和实务界均倾向于肯定判断，但是其法理依据仍需明晰。部分问题仍然存在争议，主要涉及股权让与担保法律构成的理论确立，并因此辐射到股权让与担保具体效力的认定，包括受让人能否行使股东权利，是否需要在股东出资瑕疵时承担责任，担保人（实际股东）能否阻却担保权人之债权人的强制执行等。本文将结合学说、判例和法律法规就上述问题进行讨论，通过梳理判例厘清裁判逻辑，在理论上论证我国就股权让与担保采用担保物权说的合理性，在具体问题中展开这一学说并完成与其他制度的体系整合，实现股权让与担保作为一种担保方式的典型化和制度化。
二、股权让与担保理论学说的比较与评析
（一）比较法上的学术争鸣
股权让与担保之法律构成，反映了当事人之间、当事人与各自债权人以及第三人的法律关系，直接关系到让与担保的效力。德日等大陆法系国家就让与担保的法律构成进行了长期争论，原因就在于该基础理论一经确定，便可以透过逻辑演绎进而构建整个让与担保制度体系。在大陆法系，让与担保的法律构成可以区分为所有权构成说和担保权构成说两大类。
所有权构成说以信托行为理论为基础，可分为绝对的所有权转移说和相对的所有权转移说。德国的让与担保制度自确立始，绝对的所有权转移说便在学界和实务界占据主流地位{5}。绝对的所有权转移说认为让与担保的法律构成是“所有权转移+债的约束”，即债权人取得了完全的标的物所有权，但是其权利受到担保目的的债权性约束。绝对的所有权说回避了物权法定原则，代价便是弱化债务人的地位，忽视担保的实质目的。相对的所有权转移说则认为仅在外部关系上发生了所有权转移，而在内部关系上不发生所有权转移，让与人在内部关系中仍然为所有权人。其区分内外效力的做法也较为巧妙地平衡了让与担保的实质意图与转让所有权的外观，但是这种取巧的做法在德、日都受到了激烈的批判。德国学者Lang认为该说消解了所有权的绝对性这一私法原则，尤其是私人不得约定相对的所有权。而日本学者也认为，一个所有权上不应同时存在内部和外部的双重主体。无论哪种所有权构成说，在对外关系上都坚持担保权人即为真正所有权人，其对于股权的处分为有权处分，因此即使第三人为恶意亦可取得所有权。而在担保权人破产的情况，尽管德国采用绝对的所有权转移说，但是其例外地肯定了担保人的取回权。而日本则贯彻了绝对的所有权转移说，否定了这种取回权。日本对该理论的严格适用导致了一系列问题，使担保人的地位过于弱势{6}。在股权让与担保的场合，由于股权直接关系到公司的经营管理，如果认定担保权人享有完整的所有权，不仅违反当事人的合意，也可能使公司经营陷入困境。
与所有权构成说相反，德、日的担保权构成说强调担保的实质，一般认为标的物所有权不发生转移，担保人享有物权性的财产权。日本在继受德国理论的基础上进一步发展了担保权构成说，具体又可分为授权说、期待权说、设定人保留权说、质权说、抵押权说和担保权说{7}。这些学说尽管在细节上有所差异，但是在总体上都认为让与担保当事人并无转移所有权的真实意思，债权人仅具有所有人的外观，其享有的权利不应超过债权担保的目的，而担保标的物的所有权仍归属于债务人。韩国法也就不动产让与担保采取了类似观点，将完成所有权变更登记（假担保登记）的不动产让与担保拟制为抵押权，债权人不能直接取得所有权，而只能就标的物优先受偿{8}。
以美国为代表的英美法系则在这一问题上遵循完全不同的路径，美国《统一商法典》坚持功能主义的立法理念，确立了一元化的担保概念（security interest），将所有具有担保功能的动产或权利交易都纳入了统一的制度体系，除非某种担保物或担保权实现方式与该体系存在不可化解的差异。此时，交易的实质或结果主导着法律效果{9}。而联合国国际贸易法委员会通过的《动产担保交易立法指南》和《动产担保交易示范法》也认为，宜将通过合同设立的旨在担保债务实现的所有权利统一认定为“担保物权”，无论当事人如何约定或设计交易形式，均适用统一的担保规则，以兼容现有的担保方式和未来可能的新型担保{10}。《欧洲示范民法典草案》也受这种立法路径影响，将各种不同形式的意定担保纳入统一的担保物权构造内加以规制{11}。上述立法动向体现了重实质轻形式的功能主义，即强调只要具有相同的担保功能，就应适用相同的规则。
（二）我国股权让与担保法律构成的确立
总体来说，比较法上的担保权构成说侧重于让与担保的经济实质和当事人真意，忽视形式外观，所有权构成说则相反。在股权让与担保法律构成的问题上，应该选择与社会经济目的更为契合的路径{12}。我国学界通过比较法理论的继受和发展，形成了几种关于让与担保法律构成的观点，包括所有权说、二重所有权说、折中说和担保物权说。其中，担保物权说继受于德日的担保权构成说，并吸取了其核心思想，即让与担保虽然具有所有权转移的外观，但其本质上是为了担保债权的实现，因此担保人仍然享有所有权{13}。我国学界早期的通说是所有权说，但是受比较法和理论发展的影响，开始逐渐转向担保物权说{14}。从法律史角度观察，近现代民法的变迁可以概括为从形式主义转向实质主义{15}。效果上，不同的法律构成将导致让与担保当事人地位的不同，在股权让与担保的语境下，宜将让与担保作为一种担保物权看待。
首先，股权不同于一般的财产权，而是兼具财产性和人身性。担保物权说更好地平衡了各方利益，股权让与人仍然实际享有股权并参与公司经营管理，而股权受让人原则上仅能在债务无法实现时就股权价值优先受偿，目标公司也免于外界（担保权人）的过度干涉。最高人民法院有法官认为，即使采用所有权构成说，双方也可以签订标的物的租赁合同，从而实现担保标的物之物尽其用{16}。但是实务中让与担保双方往往不会签订类似合同，如果就此认为让与人丧失了对于标的物使用的可能，未免与商事实践相去甚远。即使签署了类似合同，由于其仅具有债之效力，也将导致债务人的权利处于不稳定状态。在具体效力的展开上，担保物权说也可以更好地与其他制度进行协调，从而实现让与担保当事人以及外部第三人之间的利益平衡。而由于所有权本身具有强效力的特点，所有权说下债权人过高的法律地位难以通过其他法律制度或工具加以制衡，存在矫枉过正之嫌。此外，担保物权说更尊重当事人的真实意思表示，因为股权让与担保当事人并非追求股权转让，而是追求借贷的发生和清偿。
其次，担保物权说不会与公司法相关规则产生冲突。当目标公司为有限责任公司时，为了保护公司人合性，股权转让时其他股东应享有优先购买权，但是实践中其他股东往往因为信赖让与担保当事人之间仅具有担保目的而放弃行使。且在担保物权说下，其他股东也不享有优先购买权，因为此时并非真正的股权转让。采用所有权构成说，则让与担保还必须考虑与优先购买权制度的衔接问题，此时其他股东理应享有优先购买权。但是这种解释路径不具有可行性，一方面，其他股东可能据此干扰让与担保的设立；另一方面，让与担保中并无优先购买权的行使空间，因为不存在“同等条件”，而虚构的转让款或者相应股权担保的债权额也无参考价值。因此，如果采用所有权构成说，股权让与担保难以与有限责任公司中的优先购买权制度相协调。
最后，股权让与担保之司法实践也体现出了担保物权说。如法院普遍认为，担保权人尽管具有所有人的外观，但是其仅可就标的物享有优先受偿权，而不享有所有权，其对于标的物的处分系无权处分，亦不得干涉公司正常经营。一方面，司法审判是法官实践经验和法律智慧的结晶；另一方面，确立股权让与担保之担保物权属性无疑与当前商事实践和审判实务更为契合，不会造成学理和实践的脱节或裂痕。
三、担保物权说与《民法典》的接轨
让与担保系商事实践和司法判例所创设的法律制度，因此需要在现有理论和制度上找到其合法性基础并加以解释。从这个角度看，除了如上文所述，在应然层面分析让与担保各法律构成的利弊，让与担保法律构成的确立还应当有现行法的支撑，从而更好地融入整个制度体系。有学者认为股权让与担保的物权化将与“物权法定”原则冲突，其本质上只是债权和公示手段的结合{17}。也有学者指出将股权让与担保定位为担保物权将造成体系冲突，应承认债权人的股东地位及其对于股权的行使{18}。但实际上，随着《民法典》及其司法解释的出台，担保物权说与现行法的逻辑更加接轨，在理论和条文的互相映照过程中阻力较小，可以成为规则背后的法理基础。
确立担保物权说的前提是解决让与担保同物权法定原则之间的矛盾，违反物权法定原则是担保物权说最为学界诟病之处，也是实务审判中面临的重大难题。部分法院对于该问题言语模糊、遮遮掩掩，如仅指出“让与担保作为一种非典型担保方式，对于当事人具有法律约束力”，而不具体说明是何种法律效力[5]。还有法院在判决书中写道，债权人可凭借对股权的合法占有，自力救济以保障其债权实现[6]，语焉不详。上述困境源于物权法定原则和股权让与担保之间的冲突，尽管法院尝试从不同路径进行解释和说理，但是这一问题在刚性的物权法定背景下难以完全妥善化解，导致法官只能在制度的夹缝处寻求这一新兴商事实践的生存空间。实际上，在大陆法系国家，物权法定原则本身也有缓和之余地{19}。2009年我国台湾地区“民法”修改后，其第七百五十七条于物权法定的基础上加以习惯主义，实现了物权法定主义之缓和{20}。基于习惯法所形成之物权法律关系，若其内容明确合理，且为交易上所必需，不存在使第三人受不可预期损害的可能，则应肯定其效力{21}。19世纪，德国法院通过判例确认了让与担保系一种新型担保物权{22}。日本民法中也存在通过判例或立法将习惯法创设的物权关系纳入法律体系的传统{23}。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）起草过程中，其草案第5次审议稿和第6次审议稿都尝试实现物权法定原则的缓和，即“法律未规定的，符合物权法定特征（性质）的权利，视为物权”，但是最终《物权法》还是坚持了刚性的物权法定原则。此后，我国也有不少学者主张扩展“物权法定”之“法”的内涵，将此“法”扩张至行政法规、司法解释，而习惯法也可借司法解释为其载体进行表达{24}。最高院在判决中指出，让与担保不违反物权法定原则，而这一点已于物权法定原则的立法本意和习惯法层面上得以解释[7]。
《民法典》第一百一十六条沿袭《物权法》以及《民法总则》，坚持物权法定原则，但是一方面如上文所述，物权法定原则本身未必没有解释的空间；另一方面，其第三百八十八条确认了“其他具有担保功能的合同”这一重要概念，在一定程度上认可了其他具有担保功能的合同可以创设担保物权，从而柔化了物权法定原则的刚性，扩张了担保物权的类型和内涵{25}。担保物权的目的在于保障债权人优先受偿的地位，而这种功能必须在公示的基础上才能落实，通过某种公示手段使标的物及其负担为公众所知，从而产生对世效力。《民法典》第三百八十八条使担保领域内物权法定原则得以柔软化的法理基础，不仅在于其允许当事人订立“其他具有担保功能的合同”，还在于这一规定可以与统一动产和权利担保登记公示制度进行结合。就股权让与担保而言，其具有股权转移的外观，债权人至少在形式上占有股权。此时不存在公示的障碍，债权人理应就标的股权享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下文简称《民法典担保制度解释》）第六十八条对于让与担保进行了详细说明，认为让与担保合同有效，可以参照担保物权的有关规定，而这也为股权让与担保之担保物权法律构成的确定扫清了根本障碍。
除了《民法典》本身所体现的物权法定缓和之外，《民法典担保制度解释》第六十八条[8]、第六十九条[9]也分别就股权让与担保的实现方式和受让人的出资责任进行了规定，而这两点均体现了让与担保之担保物权属性，在解释论上也宜采取担保物权说。
首先，禁止流担保与担保物权说更为契合。法院对于让与担保中的流担保条款普遍持否定态度，大多数法院均认为，虽然流担保条款无效，但是不影响合同其他部分效力，在确认流质条款无效的同时可以基于民法法理对于合同空白进行填补，要求让与担保实现之际当事人重新合意达成清算条款或由法院设定清算义务[10]。在《物权法》时代，由于抵押与股权让与担保在客体、形式等方面差异巨大，而股权质押与股权让与担保存在一定的相似性，所以法院一般将目光聚焦于禁止流质的规定。禁止流质规则位于《物权法》第十七章“质权”中，所以该规则适用的前提是质权的设立，而让与担保并不完全等同于普通质权。法院往往需要对该条进行解释，禁止流质规则的立法目的在于保护债务人的合法权益，由于债务人往往处于弱势地位，为经济现实所迫，债权人可能存在乘人之危的嫌疑，这种现象造成当事人间的利益失衡，破坏了民法上的公平原则。因此，股权让与担保虽然不属于《物权法》第二百一十一条的直接调整范围，但同样应当遵守该法律规定所体现民法基本原则[11]。
我国同时规定了禁止流质和禁止流押规则，而留置权则不存在事先约定流担保条款的可能，即我国在担保物权领域贯彻了禁止流担保的立场。如果将让与担保作为一种与抵押、质押平行的担保物权看待，则其似乎也应适用该规则，而司法实践也往往基于这一潜意识而否定让与担保中流担保条款的效力。《民法典担保制度解释》第六十八条第二款明确规定了在让与担保情形下，当事人约定流质条款的，债权人仅可就标的物优先受偿或折价，不能直接获得其所有权。逻辑上，所有权构成说与允许流担保更加贴合，尤其是绝对的所有权转移说认为让与担保的法律构成是“所有权转移+债的约束”，此时允许当事人约定流质符合其架构和原理。若在解释论上采用所有权构成说，难以解释让与担保中流担保条款之禁止。相反，担保物权说则可以很方便地解释这一规则，因为作为担保物权的一种，担保权人仅就担保物享有优先受偿权。
其次，免除担保权人在实际股东瑕疵出资等情形下的出资责任是担保物权说的应有之义。股权让与担保中，债权人是否因外观上获得了股权而承担相应的义务长期存在争议，这直接关系到让与担保当事人、公司以及第三人多方之间的利益平衡。多数法院认为股权让与担保受让人作为名义股东，不是真正意义上的股权受让人，不就未全面履行出资义务等事由与股东承担连带责任[12]。也有法院持相反立场，认为股权让与担保受让人具有股东外观，在目标公司破产时原股东未足额认缴出资的情况下，其需承担连带责任[13]。《民法典担保制度解释》第六十九条就这一问题表明了自己的态度，股权让与担保中，债权人成为名义股东后不就未全面履行出资义务、抽逃出资等与股东承担连带责任。若是坚持所有权构成说，将在解释论上困难重重。但此时是否需要在坚持担保物权说的基础上，参照股权代持，通过适用外观主义原则苛以担保权人连带责任，仍不无争议，而这一点将在下一章节中的“股权让与担保对第三人的效力”部分具体展开。
四、基于担保物权说的效力建构
股权让与担保之所以在学理层面和实务层面争议不断，不仅在于立法的缺失，更在于我们对其法律构成的认识不清。因此，在基于担保物权说确立股权让与担保的法律构成后，有必要基于此对股权让与担保各方面效力进行展开，从而逻辑一致地建立制度体系，并与其他法律制度进行整合。
（一）担保权人的优先受偿权
让与担保权人的优先受偿权是当事人设立让与担保的动机，也是让与担保效力中的核心问题。长期以来，法院对此观点并不完全统一，以下梳理了几种主要的裁判观点。第一类裁判思路认为股权让与担保并未创设一种独立的担保物权，而是特殊的债权担保法律关系[14]。但是此时受让人的优先受偿权难以得到保障，让与担保也失去了其核心意义。第二类裁判思路认为可以参照质权实现的规定进行处理[15]，最高院公报案例认为，股权让与担保是否具有物权效力，宜将是否按照物权公示原则进行公示作为判断依据。参考股权质押，担保权人形式上系担保标的物的所有者，其基于被担保股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护[16]。第三种裁判路径认为让与担保系在法定担保类型之外创设新的物权类型，明显同物权法定原则相冲突，应属无效[17]。该观点在早期司法实践中占有一席之地[18]。第四类裁判观点认为让与担保已经为习惯法承认，不违反物权法定主义立法意旨，担保权人享有优先受偿权[19]。
《九民纪要》首次明确了让与担保权人享有优先受偿权。但是由于让与担保的性质不清，在此之后仍有不同观点存在。如有法官认为，已完成权利变动的让与担保优于未登记的法定担保物权受偿，但是由于尚未法定，应劣后于已登记的法定担保物权{26}。这其实是对于让与担保的本质认识不清，仍然没有将让与担保作为一种与抵押、质押平行的担保物权看待。《民法典担保制度解释》再次重申了让与担保中债权人的优先受偿地位，从结果来说已无异议。让与担保权人享有优先受偿权是担保物权说的应有之义，也符合当事人真意和商事实践需要。股权让与担保必须通过变更工商登记等方式设立，具有显著的外观特征，不存在隐形担保的问题。此外，可以优化工商登记，在股权归属之外对于让与担保诸事项进行公示，进一步明晰外观。若担保人破产，债权人不享有取回权，而仅享有别除权，因为在担保物权说之下，债权人并不享有物权性的返还请求权[20]{27}，而仅在其债权范围内享有优先受偿权。此外，若股权让与担保当事人约定当担保物价值不足以覆盖债务时，即使债务未到期，债权人亦可主张行使让与担保权利，应当认定该约定合法有效{28}。这也符合《民法典》第三百八十六条[21]对于担保物权的一般规定。
（二）股权让与担保对公司的效力
让与担保当事人的法律地位长期存在争议，尤其是在公司语境下，担保权人（名义股东）是否可以参与公司经营管理。最高院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中指出，担保权人通常是债权人而非股东，但是如果公司及其股东以为是股权转让，法律也需要保护此种信赖，此时受让人仍然可以行使股东权利。有学者认为基于担保物权的本质，受让人不享有实质上的股东权利{29}。或者类推适用股权代持相关规则理论，认为应限制受让人对股权的支配{30}。有学者区分股权享有和股权行使，认为债权人只要依法取得股权，无论对内还是对外均是股权享有者；但是在股权的行使问题上，债权人对内行使股权受到合同约定和诚实信用原则的限制，而对外效力（如担保权人未经担保人同意转让股权）亦不得对抗善意第三人{31}。
笔者通过实证研究发现，这一问题的诉讼主体主要为让与担保当事人双方以及公司，即争议往往产生于公司内部。此外，虽然案情各异，法院思路却基本一致。有些案件中当事人约定受让人有权监督公司经营活动（如成为公司监事），抑或是受让人实际享有某些监督权限[22]。有些案件中双方当事人约定受让人享有股东权利，抑或是债权人受让股权后实际参与公司经营管理[23]。有些案件中双方当事人明确让与担保目的仅为担保，并对于名义股东的股权行使进行限制[24]。还有些案件中当事人双方并未对名义股东的股东权利进行约定[25]。与此对应的是，诉讼双方往往就以下变量展开辩论：①双方是否在股权转让合同中对于受让人的股权行使进行约定，如明确约定受让人享有股东权利或限制受让人股东权利；②债权人是否在受让股权后实际行使股东权利，如参与、监督公司经营管理。但是无论具体情况为何，大多数法院均认为债权人仅系名义股东，而非实际股东，其享有的权利不应超过以股权设定担保这一目的。至于说在股权让与担保中双方约定或名义股东实际参与公司经营管理，如参加股东会表决，法院则认为受让人系形式上参与公司经营管理，不足以证明其为公司实际股东[26]。可见，司法实务中普遍以担保物权说为遵循，不认可当事人基于合意对于公司经营监督权限的分配，或认为这种合意系虚伪表示。
股权让与担保中担保权人可能享有的公司内部权利包括股东权利和非股东权利，股东权利可分为自益权和共益权，非股东权利主要指需要通过股东大会等授予的权限，如监事的职务。下文将围绕这些权限展开讨论。
自益权系股东获取投资收益的权利，具有较强的财产权属性，其中与让与担保权人相关的权利主要包括剩余财产分配请求权和红利分配请求权。若其他股东和公司不知悉股权让与担保的事实，以为当事人间法律关系系股权转让，则受让人当然有权行使自益权。而当事人之间若存在相关合同约定，由于其具有相对性，不影响受让人在公司中获得相应自益权。若其他股东和公司知悉股权让与担保的事实，参考股权质押的规定，仍应该赋予受让人相应自益权。《民法典》第四百三十条沿袭物权法之规定，认为质权人享有收取质押财产孳息的权利。学者也多认为，股权质押的质权人有权在质押期间获得红利及股息，并在公司清算时收取股权的剩余价值{32}。股权让与担保与股权质押类似，且其公示外观更强，债权人对于自身债权实现的意愿更迫切，应当赋予担保权人相应股权的剩余财产分配请求权和红利分配请求权。其中，担保权人获得的孳息应当首先清偿收取孳息的费用，再抵充主债权的利息及其本身{33}。但是，如果合同另有约定，则应遵循当事人之间的意思自治。
共益权主要指股东参与公司经营管理的权利，其中与担保权人利益相关的主要是表决权和知情权。随着股权让与担保实践的发展，让与担保权人不仅将被转让的股权作为债务不能清偿时，以拍卖等形式实现债务的担保，更将其作为过程管控的手段。由于公司股权价值的波动性，权利人通过参与目标公司的经营或监管，可以更好地规避可能的风险。在债权融资语境下，债权人具有通过协议安排参与公司管理、降低信息不对称的需求。此外，在股权让与担保的场合，名义股东与实际股东的偏好并不一致，名义股东作为债权人具有风险规避性，倾向于稳健保守；而与此对应的则是股东因受到有限责任的保护，具有风险倾向性{34}。而这一矛盾也成为债权人希望参与公司经营管理或监督的重要动力。让与担保当事人可以就公司经营管理权限的分配达成合意，担保权人基于意思自治参与公司的经营或者监督，而这种弹性空间系股权让与担保的特别构造。具体来说，若当事人并未向公司或其他股东披露让与担保的事实，则由于其外观系股权转让，此时担保权人对于公司即系真实股东，享有股东权利。即使让与担保当事人之间存在某些合同约定，由于其相对性亦不能对抗公司或其他股东。若当事人披露股权让与担保的事实，但是没有约定担保权人享有公司的经营管理权限，则担保权人不能享有相应股东权利。若双方当事人在披露股权让与担保事实的同时约定担保权人享有一定的公司经营管理权限，如表决权或知情权，则应当认定此种约定有效。因为这种约定往往是部分经营或监督权限的让渡，让与人仍然可以参与经营，从而更好地实现了双方的利益平衡。然而，由于早期对于股权让与担保效力的争议，实践中当事人为了掩饰股权让与担保的真实意思，可能存在这样的情况：即双方约定担保权人享有股东权利，使之在形式上类似于股权转让，但并无让名义股东享有股东权利的真实意思。因此，仅仅双方合意授予名义股东公司的经营或监督权限可能尚不足以证明其真实意思表示，在实务中还须考察受让人是否实际参与公司的经营或监督以辅助判断。
非股东权利的范围较宽泛，主要涉及公司的经营或者监管权限，担保权人获得此种权限的动机与上文所述共益权的情形类似。这类权利往往需要股东会等机构以一定比例同意，同时，其让渡应以保障股权价值为限。若当事人未披露股权让与担保的事实，担保权人也不能当然享有这些权限，因为这些权利的来源是公司权力机构的表决。实践中，让与人此时往往具有公司实控人地位，因此可以较为顺利地对受让人进行授权。有法院指出，公司以及让与人同意以公司公章等为其股东的债务提供担保，该行为并不违反公司法的规定。债权人取得上述印章并非基于其股东的身份，而是基于合同约定，债务人不得要求其返还[27]。
此外，若名义股东参与公司经营管理或监督的权利来源为合同，则仅具有债之效力，因此如果名义股东违反合同约定行使相应股东权利，造成出让人损害的，应当承担损害赔偿责任。反之，如果出让人基于其实际股东的地位违反约定，或者因为其他原因导致名义股东无法行使相应权利，则名义股东有权要求实际股东承担违约责任。
如果担保标的为有限责任公司的股权，情况可能更加复杂。因为有限责任公司具有较强的人合性，应当考虑公司和其他股东对于当事人的真实意思是否知情以及其他股东优先受偿权的行使。最高院曾在判决中将股权让与担保定性为股权质押，进而认为案涉股权转让协议不产生股权转让效力，不侵犯其他股东的优先受偿权[28]。最高院的这种做法回避了让与担保下是否应当保障其他股东优先购买权的问题，原因可能在于该判决作出时让与担保效力尚不明确，此时讨论让与担保和优先受偿权的关系争议更大。而在让与担保效力得到肯定后，有法院明确认为让与担保中的股权转让不侵犯其他股东的优先购买权[29]。笔者认为就该问题应当分情况讨论。①如果让与担保当事人明确告知公司或者其他股东股权转让实为让与担保，此时其他股东不能行使优先购买权。因为名义股东并未真正取得所有权，公司的人合性并无被破坏的风险。当债务清偿后股权回转时，由于其他股东明知股权让与担保的事实，且即使存在权利转移，也是暂时的，因此其他股东仍不能行使优先购买权。但是如果债务不能清偿时让与担保双方采用折价清偿的方式，其他股东享有优先购买权。②如果让与担保双方并未向公司披露股权让与担保这一事实，则对于公司以及其他股东来说，外观上让与担保当事人之间发生了股权转让，此时其他股东有权行使优先购买权[30]。受让人享有股东权利，以保护公司正常运营，防止他人据此要求认定公司决议等事项无效。让与人欲重新获得股东权利，可参照《中华人民共和国公司法司法解释（三）》第二十四条[31]关于隐名股东显名化的规定，经其他股东过半数同意。但是这并不意味着受让人就真正享有了股份的所有权，当债务到期未清偿时，受让人仍然需要通过折价、拍卖或变卖等方式优先受偿，此时其他股东可以行使优先购买权。此外，还需要注意区分股权让与担保与股权转让，防止以股权让与担保之名，行股权转让之实，侵犯其他股东的优先购买权。实践中对于上述两者的区分可以参考如下要素：①是否存在被担保的主债权；②是否存在股权回购条款；③股东是否享有并行使全部股东权利。
（三）股权让与担保对第三人的效力
股权让与担保和第三人之间的关系本质上在于公司股权登记对抗力的范围，由于股权让与担保具有名实不符的特征，造成了公司登记外观的瑕疵，由此引发了是否要在股权让与担保对外关系中适用外观主义的争议。外观主义是法律在特殊情况下按照当事人对外观的合理信赖赋予法律效果，属于例外，在一般情况下应按照实事求是的原则处理。随着商事实践的发展，交易安全和效率成为重要的考量因素，在此背景下，外观主义作为一种法律制度得以发展。善意取得制度即是外观主义的体现，但是其仍然不全取决于外观，而是附加合理的价格、转移占有或登记等要件。执行等行为不同于交易，被执行财产与执行申请人之间的关系不属于因法律行为而产生的物权变动，不适用外观主义，应基于实事求是的精神进行裁判{35}。《九民纪要》在引言部分也指出：梳理现行法可以发现，外观主义系保护交易安全的例外规定，通常适用于对权利或意思表示外观产生合理信赖的交易行为。就名义权利人和实际权利人间的法律关系，宜注重财产或权利的实质归属。《民法典》第六十五条亦指出，法人的实际情况与登记事项不一致的，其不得对抗的范围限于善意相对人。有法官指出，在判断案外人是否享有排除执行的权利时，应该综合考量当事人的权利属性、主观过错、信赖保护必要性等要素{36}。因此在交易过程中，外观主义应该当然适用，以保护交易安全。但在非交易领域，外观主义的适用必须斟酌，否则可能纵容“动态安全”对于“静态安全”的过度侵犯。
从实践和逻辑来看，该问题主要涉及三类人：公司的债权人、名义股东的债权人、股权处分的相对人。就公司的债权人，主要涉及其是否可以要求名义股东就出资瑕疵等事项承担连带责任，这一点在司法解释中已有规定，但是其与外观主义的关系仍然有待厘清。名义股东债权人的主要诉求是对于相应股权进行查封和执行，股权处分相对人的主要诉求是获得相应股权，这两点立法或司法尚未予以明确回应，学界和实务界也就是否适用外观主义原则存在一定争议。
1.名义股东不承担出资责任。在确立担保物权说的基础上，由于股权受让人仅享有担保物权，不是真正的股权所有人，因此不是债权人代位求偿的对象，理应不就瑕疵出资承担连带责任。但是对于这一论断的质疑不止来自于所有权构成说和代位求偿之法理，还来自于外观主义。有学者认为在登记问题上，尽管公司系股权变更登记之义务主体，但是股东并非完全被动，其也需要为登记的瑕疵承担不利后果{37}。还有学者认为该问题应区分公司和公司债权人：首先，若公司知晓让与担保的存在并且同意由担保人出资，担保权人不负担该项义务；其次，公司其他债权人有权基于信赖外观要求担保权人在未出资本息范围内与实际股东承担连带赔偿责任{38}。如上文第三部分所述，《民法典》施行以前，司法实践就该问题亦存在争议，但是倾向性意见是认为此时不适用外观主义原则。
尽管《民法典担保制度解释》第六十九条明确了作为名义股东的债权人，不就未全面履行出资义务、抽逃出资等事由与实际股东承担连带责任，但是股权让与担保在此情境下与外观主义的关系还需厘清，否则难以应对外观主义原则之诘问。首先，现行股东登记成为权利外观基础的正当性不足。出资证明书与股东名册作为股东身份的重要根据，未被纳入公司登记所需提交的文件，系登记程序的致命缺陷{39}。现行法也缺少对于股东登记错误的纠错程序，然而实践中不乏假冒股东签名进而盗卖股权的现象{40}。其次，由于股东仅承担有限责任，公司对外关系迥异于股东对外关系。以公司为交易对象的第三人，一般无需了解股东的相关信息，不应在此投放信赖{41}。且尽管第三人可以通过天眼查等方式获知公司的注册资本，但是其难以了解具体股东的出资情况，因此若认为其基于对个别股东（也即名义股东）资产情况的信赖与公司进行交易是难以成立的。实际上，第三人往往在公司难以承担责任时才开始寻找其他潜在的责任主体。此时，债权人的合法利益应当受到保护，且其原则上仅就股权享有优先受偿权，也没有理由对其苛以过高的义务。综上，就该问题不应适用外观主义，股权受让人不就瑕疵出资等与实际股东承担连带责任。
2.名义股东一般债权人不能对抗实际权利人。名义股东的一般债权人是否能够请求人民法院查封、执行相应股权，一直是学理上的热点和司法上的难点。目前这一问题在股权让与担保中出现得较少，但是学界已经有所讨论。按照担保物权说，则名义股东并非真正权利人，仅就股权享有优先受偿权，股权让与人系真正权利人，此时存在讨论的空间，即是否要基于外观主义对于担保物权说进行修正。
由于这一问题在股权代持案件中频发，且两者较为相似，因此后者具有一定的参照意义。笔者发现司法裁判并不完全相同，认为隐名股东不得对抗名义股东一般债权人的案件中，法院往往从以下方面展开论述：①股权代持协议具有合同相对性，不能对第三人产生效力；②善意第三人具有信赖利益，可以按照工商登记主张权利；③债权人难以知晓股权代持关系，而隐名股东选择股权代持系为获取某种利益，应当承担相应风险；④如果侧重于保护隐名股东的权利，则会客观上鼓励股权代持行为，不利于监管[32]。在持反对意见的案件中，法院往往从以下方面展开论述：①隐名股东系案涉股权的真正权利人；②在一般债权人申请的执行程序中，并无保护交易安全的需要[33]。2019年发布的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）》第十三条，最高院就该问题也给出了两个相反方案，方案1为原则上不支持实际权利人排除强制执行，方案2为原则上支持实际权利人排除强制执行。
判断实际权利人能否对抗名义股东的一般债权人，应当权衡各方权益，进行充分的法益衡量。{42}就股权受让人的一般债权人而言，其通常并不享有对特定财产的信赖利益，因为其只有对债务人责任财产的一般期待。名义股东无力清偿债务之风险自债务发生时就已经创设，与实际股东没有关系；如若债务系因债权人信赖该股权权属而产生，则当事人应当要求名义股东进行股权质押。且债务人的财产具有流动性，有可能产生债务时，该债务人尚未成为名义股东，此时债权人完全不存在对于该股权可被执行的信赖，实践中债权人也往往仅在执行阶段寻找可供执行的财产。其次，德国学者卡纳里斯认为，外观主义应建立在风险支配之上，也即本人对其能够支配的风险范围内形成的外观事实负责。{43}我国对于外观主义要件的界定也包含类似的要素，即本人与因{44}。与股权代持不同，很难说债务人对于这种外观的形成存在支配力或责任，因为债权人往往在担保形式的选择方面占据主导地位，而既然法律承认了让与担保，就不应该在这一点上苛求债务人。从执行程序本身特点来看，其不涉及交易安全和交易效率，不存在促进经济流转和商事交易之考量。综上，如果在此适用外观主义对于股权的实际权利人过分苛刻，存在滥用外观主义之嫌。
3.受让股权第三人可以善意取得股权。由于担保权人在外观上获得了股权，因此对于让与人来说，存在担保权人未经其同意即转让股权的风险，且实务中也不乏这种情况。就此问题，司法裁判中争议较小。部分案件中，担保权人与受让股权第三人具有某种特殊关系，如亲属、关联公司等，且往往第三人并未实际支付股权转让价款，法院因此认定双方存在恶意串通损害债务人的情况，合同无效[34]。除此之外，大多数法院均认为，担保权人不能因为让与担保获得完整的股权，即使债务到期未清偿，除非到期后重新达成了股权转让或以股抵债的合意，否则担保权人不能就股权享有所有权。故担保权人转让股权的行为构成无权处分，需判断受让人是否构成善意第三人[35]。
担保物权说不承认让与担保权人为所有权人，且由于让与担保本质上是为了担保债权的实现，加之禁止流质规则，让与人不可能通过事前合意授予受让人处分股权的权限，此时受让人处分股权的行为构成无权处分。在承认让与人为真正权利人的基础上，通过善意取得制度保护第三人的交易安全，从而平衡各方利益。需要注意的是，善意第三人欲取得股权，应在公司名册中完成记载，而工商登记并非善意取得的要件，仅可以作为判断第三人是否善意的要素。此外，在将担保权人记载于股东名册和变更工商登记时，可以通过对于担保事项的公示阻却第三人合理信赖的形成，如明确名义股东的担保权人地位。如此担保人可以当然对抗外部第三人，从而防止商事外观主义的滥用，也避免在第三人和真正权利人之间困难的利益平衡。
五、结语
股权让与担保的法律构成在其制度体系中具有核心地位，因为其直接影响着股权让与担保的性质、效力以及解释路径。我国民法典出台以前，司法实务也体现了不同学说之间的冲撞和选择继受。而在民法典及其司法解释出台之后，其条文中所体现的意旨破除了担保物权说的理论障碍——刚性的物权法定原则，并较为明显地与担保物权说接轨。相较所有权构成说而言，担保物权说更加尊重让与担保当事人的意思自治，较好地平衡了各方利益。而所有权构成说过于偏重外观，认为让与担保权人取得了股权，存在利益失衡，也可能导致对于公司经营管理的过度干涉。在股权让与担保的具体效力问题中，担保物权说也具有更大的弹性空间，可以与其他制度相衔接以获得良好的法效果，从而完成股权让与担保的效力建构。此外，在股权让与担保过程中，应为当事人提供对于担保事项进行记载和公示的方式，如在工商登记簿上加以注明，从而阻却第三人合理信赖的形成，进而避免和化解纠纷。
编校：李富民
【注释】
*基金项目：本文是2018年度国家社会科学基金项目“金融消费安全的公私合作规制研究”（项目编号：18BFX138）的阶段性成果。
作者简介：钱进，男，南京大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法；钱玉文，男，南京财经大学法学院教授，法学博士，研究方向：经济法、民商法。
[1]《九民纪要》第七十一条：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”
[2]《民法典》第三百八十八条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”
[3]本文语境下的债务人或第三人因提供了作为担保标的物的股权，根据不同的场景又可称为担保人或实际股东。
[4]本文语境下的债权人因形式上占有了作为担保标的物的股权，根据不同的场景又可称为担保权人或名义股东。
[5]参见最高人民法院（2017）最高法民再100号民事裁定书。
[6]参见江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商初字第0152号民事判决书。
[7]参见最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书。
[8]《民法典担保制度解释》第六十八条：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。”
[9]《民法典担保制度解释》第六十九条：“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。”
[10]参见最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书、河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09民终1836号民事判决书。
[11]参见广东省高级人民法院（2016）粤民初52号民事判决书。
[12]参见安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终3138号民事判决书、广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303执异137号执行裁定书。
[13]参见安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初2331号民事判决书。
[14]参见江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商初字第0152号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终16526号民事判决书。
[15]参见浙江省富阳市人民法院（2016）浙0111民初5395号民事判决书、山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1474号民事判决书。
[16]参见最高人民法院（2019）最高法民终133号民事判决书。
[17]参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2018）桂02民终1579号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2017）京02民初161号民事判决书、江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00104号民事判决书。
[18]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第68号民事判决书、福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第410号民事判决书。
[19]参见最高人民法院（2018）最高法民终119号判决书、广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民终2328号判决书、广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法涉外初字第83号民事判决书。
[20]取回权的成立一般要求权利人对债务人占有的物享有物权性的返还请求权。
[21]《民法典》第三百八十六条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”
[22]参见江西省高级人民法院（2020）赣民终149号民事裁定书、江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初158号民事裁定书。
[23]参见河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15民终4099号民事判决书、广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20658号民事判决书。
[24]参见北京市第一中级人民法院（2019）京01民终6072号民事判决书、宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初26号民事判决书。
[25]参见吉林省长春市中级人民法院（2020）吉01民初520号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8741号民事判决书、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民终250号民事判决书。
[26]参见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20658号民事判决书。
[27]参见四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终8573号民事判决书。
[28]参见最高人民法院（2017）最高法民再171号民事判决书。
[29]参见云南省芒市人民法院（2020）云3103民初1110号民事判决书。
[30]此时的优先购买权是理论上的，而无法在现实中实践，因为一方面不存在股权转让对价，另一方面股权让与担保合同当事人可能会通过伪造相关文件等方式规避其他股东的优先购买权。
[31]《中华人民共和国公司法司法解释（三）》第二十四条：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
[32]参见最高人民法院（2016）最高法民再360号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民终100号民事判决书、山东省济南市中级人民法院（2014）济民四初第4号民事判决书。
[33]参见山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第307号民事判决书、河南省高级人民法院（2016）豫民终396号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商初字第0083号民事判决书。
[34]参见广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民二终字第400号民事判决书、湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘民终319号民事判决书。
[35]参见河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09民终1836号民事判决书、河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初195号民事判决书。
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