编辑提示:我国公司法自 1993 年颁布至今,先后经历了 1999 年、2004 年、2005 年、2013 年、2018 年五次修改。目前,全国人大已经启动并正在推进第六次公司法修订,相关问题的讨论备受各界关注。本期特约专家围绕股权变动模式问题、公司清算制度、公司机构设置等热点问题撰文探讨。

我国公司法未对有限责任公司股权变动的规范模式予以明确,长期以来,股权变动模式问题亦是公司法学界和实务界争论的焦点问题之一。股权变动模式的不明确,不但给股权交易经济实践造成了许多不必要的制度性成本和交易负担;同时也在司法实践中引发了许多涉股权变动模式的疑难案件,增加了纠纷解决成本。为此,有必要在本轮公司法修改中对其予以明确,为股权交易经济实践提供清晰、明确的规则指引,降低交易成本和纠纷解决成本,保护当事人合理预期。

一、问题的提出和规范模式

股权变动模式借鉴于物权变动模式,意在指称股权的发生、内容变更和消灭的规范模式。[1] 基于使股权发生变动的法律事实的不同,可以分为基于法律行为和非基于法律行为(事实行为和其他事实)的股权变动,本文主要讨论的是前者。为便于说明,兹设例:甲、乙为 A 公司股东,各持有 50% 股权;甲与第三人丙签订股权转让协议(转让合意),将其持有的 A 公司 50% 股权转让给丙,乙表示同意;[2]A 公司将丙记载于股东名册,并申请变更了工商登记。试问,股权何时发生变动?质言之,前述股权何时脱离甲之责任财产而进入丙之责任财产?

对于上述问题,我国公司法未有明确规定,司法实践中则普遍采取 “区分内外” 的裁判思路。譬如,在股权代持纠纷案件中,当名义股东与实际出资人就股权归属发生争议时,在内部关系上,法院往往以股权转让协议的约定,判定股权归属于实际出资人;[3]相反,在外部关系上,法院往往以股权的工商登记外观,判定股权归属于名义股东,使名义股东之债权人得以获偿。[4]这种 “区分内外” 的裁判思路,本质上是回避了对股权变动模式的判断,虽然在一定程度上能够实现个案正义,但其内部逻辑有待进一步检视:即作为财产权的股权具有对世性,只能归属于特定的主体,那又为何会在对内和对外关系上分属不同主体?这显然存在逻辑上的冲突和矛盾。事实上,在股权变动模式立法缺失的情况下,狭义的法律解释方法无法完美地填补这一立法漏洞。值此公司法修改立法契机,有必要对股权变动模式在公司法上加以明确规范。

公司法学界对我国股权变动模式提出了不同的主张,主要可归纳为以下四种:一是纯粹意思主义,该说认为当事人双方达成转让合意时,股权即发生变动;[5]二是修正意思主义,该说在纯粹意思主义的基础上,增加了 “公司认可” 作为股权变动对抗公司的要件。[6]三是记载形式主义,该说认为除转让合意外,还需公司将受让人记载于股东名册,股权方发生变动。[7]四是登记形式主义,该说将股权工商登记作为股权变动的生效要件。[8]以上学术主张各有优劣,既有文献已有大量评述,[9]本文无意赘言。然而,公司法修改在即,对上述不同主张应如何取舍,却是立法工作的当务之急和亟待回答的立法难题。

考察、比较和镜鉴境外立法例是我国公司法修改中的基础性工作。单独或者仅仅比较某一个国家或者地区的特定法律制度,意义甚微。因为不同国家和地区的交易习惯和相关配套制度是不同的,更具有意义的是要分析和理解特定法律制度背后所承载的特定制度功能。本文试图从考察境外各国立法实例出发,比较和反思境外股权变动模式的制度功能和立法经验,并结合我国公司法实施的实际情况,提出符合我国本土实践的立法方案。

二、境外股权变动模式之考察、反思

(一)境外股权变动模式之考察

鉴于美国、英国、德国和日本四个国家在公司法立法、执法、司法和理论研究方面的重大影响和公司经济活动体量之巨,本文特选取上述四个国家的股权变动模式为考察对象。

1. 美国股权变动模式

美国公司法以州法的形式存在,鉴于美国特拉华州在公司法立法和实施方面的领先地位,本文以特拉华州公司法作为主要考察对象。特拉华州公司形态众多,其中,与我国有限责任公司最为类似的当属普通公司(GC)中的封闭公司(CC)。根据《特拉华州普通公司法》(DGCL)第 201 条,股权 / 股份的转让适用《特拉华州统一商法典》第 8 编 “投资证券”。[10]《特拉华州统一商法典》第 8 编“投资证券” 是对包括股权、债券在内的证券的持有和转让的规定,包括了持有和转让的形式、要求和程序。[11]根据《特拉华州普通公司法》第 158 条,特拉华州普通公司仅有权发行登记式股票证券(registered form)和无票股票证券(uncertificated security),无权发行持票式股票证券(bearer form)。[12]其中,发行无票股票证券是自 1983 年该法修改后才获得授权,实践中鲜有公司发行该类股票。[13]

根据《特拉华州统一商法典》第 8-301 条,证券的转让除需要转让双方的合意外,还需要一个 “交付”(delivery)的形式,根据证券形式的不同,交付的方式也有所不同。其中,登记式证券的交付方式是背书,此种背书可以是记名背书,也可以是空白背书。在背书转让后,转让双方还需要申请发行人在证券账册上对注册所有权人(registered owner)[14] 进行变更登记。无票证券的交付方式是登记,即由现有的注册所有权人向掌管证券登记账册的发行人或其代理人发出“指示”(instruction),由后者对证券的权利人进行变更登记,登记完成后受让人方成为注册所有权人。发行人对注册所有权人的变更登记并不是转让发生效力的必要条件,也不是对抗第三人的必要条件,但只有在登记之后,转让才能取得发行人的正式承认,受让人才能对发行人行使股票所有权人全部的权利和权力。[15]

关于股东名册及其查询。根据《特拉华州普通公司法》第 219 条(c)款,股东名册是记录所有股东姓名和发行、转让股票等信息的公司记录,是确定谁有权在股东大会上投票和查询公司记录的唯一证据。该款规定与《特拉华州统一商法典》第 8-207 条(a)款一致,也即股东名册就是证券登记簿,股东名册上的股东就是注册所有权人。根据《特拉华州普通公司法》第 220 条(b)(1)款、第 221 条,股东有权查阅股东名册;公司债券持有人、借款份额持有人和其他证券持有人在一定条件下也可以查阅股东名册。简言之,股东名册仅向股东、公司债券持有人等投资人公开。

2. 英国股权变动模式

《英国 2006 年公司法》(UK Companies Act 2006)中的私人公司与我国有限责任公司较为类似。在英国法下,私人公司是指不是公众公司的任何公司,[16] 在责任形式上,其既可以是股份有限公司也可以是保证有限公司。在所有发行股票的公司中,它们既可以发行票式股票,[17] 也可发行无票股票。实践中,私人公司和非上市公司以发行票式股票为主,上市公司和 AMI 公司以发行无票股票为主。[18]

在英国,股份的转让受《英国 2006 年公司法》《1963 年股票转让法》以及公司法相关实施条例的规制。股份转让协议生效后,股份的衡平法所有权(equitable title)[19] 即时转让给受让方,但是股份的普通法所有权(legal title)则需待到受让人同意成为股东并且其姓名被登记在公司的成员登记册上,才被受让人取得。[20] 前述的衡平法所有权,是指财产受益人可以要求获得普通法所有权的权利;但在《英国 1536 年用益法》(The Statute of Uses)颁布之前,衡平法所有权仅能在衡平法院获得执行。[21] 另外,英国法区分股东(shareholder)和成员(member),持有已配售股份但尚未登记为公司成员的,仅享有股票上一定的财产权利,而没有表决权等人身权利。[22] 根据《英国 2006 年公司法》第 112 条(2)款,成为公司成员必须具备两个条件,一是同意成为公司成员,二是被记载于成员登记册。

关于成员登记册及其查询。根据《英国 2006 年公司法》第 113 条,每个公司都必须置备成员登记册,记载成员的姓名、住所、加入或退出的日期。另外,根据第 116 条之规定,成员登记册和成员名称的索引向社会公开,任何人支付规定的费用后,可以要求获得公司成员登记册的文本。可见,在英国法下,成员登记册的公示范围是全社会,如此维护了利害关系人的交易安全。不仅如此,英国法还以刑事责任来保障成员登记册的公开性。根据《英国 2006 年公司法》第 118 条、第 119 条,公司和公司高级管理人员违法拒不提供成员登记册的,可处刑事罚金;在重要的地方故意或过失做出误导性、虚假或者欺骗性陈述的,可处监禁或罚金。[23]

3. 德国股权变动模式

德国法下的有限责任公司(GmbH)与我国有限责任公司最为类似。德国有限责任公司的股东拥有股权,股权是股东在公司中的成员地位的化身。根据《德国有限责任公司法》(GmbHG)第 5 条第 3 款之规定,股权面值总数必须等同于初始资本的总数,股权如同股份一样,表明了每位股东占初始资本的比例。[24]

《德国有限责任公司法》第 15 条规定,股权可以自由转让,但不得通过股市进行交易以及投机性交易,所有股权转让合同都必须经过公证人公证。需要公证的法律行为既包括确定转让股权义务的债权性质的原因行为,也包括股权转让本身的物权性质的履行行为。同时,股权的转让也可以附延迟条件,例如,以合同价金的完全支付为条件。[25] 概言之,德国有限责任公司股权变动以转让的债权合意、物权合意及其公证为要件。

关于股东名册及其查询。根据《德国有限责任公司法》第 16 条第 1 款,股权转让后,只有当公司将受让人记载于股东名册并不迟延地纳入商事登记簿,受让人才成为公司的股东,其作出的法律行为才对公司生效。同时,根据《德国商法典》第 9 条第 1 款规定,任何人都有权查询商事登记簿以及提交的商事登记的文件。[26] 由此,在德国法下,股权的变动须向全社会公示,这与英国公司法相同而与美国特拉华州公司法不同。需要指出的是,记载于股东名册并非股权转让的生效要件,而是对公司的合法身份证明。[27] 德国学者认为,以上规定并不会限制和损害股权的转让能力,因为股东名册的记载可以很迅捷地完成,电子方式的股东名册呈交也会很便利,在完全推行电子商事登记簿之后,在任何时候都可以通过网络查询股东名册。[28] 德国立法者认为,通过这一规定当事人会更加关注股权转让的正确性。[29]

4. 日本股权变动模式

2005 年日本商法修改,废止了有限责任公司这一公司形态;现行《日本公司法》将公司分为股份有限公司和持分公司两大类,[30] 其中,非公开的股份有限公司与我国有限责任公司最为类似,而持分公司总体上而言与我国的合伙企业较为类似。股份有限公司分为不发行股票的公司和发行股票的公司,前者是原则型公司,也即公司章程中未作出特别规定采用股票发行公司形态的,该公司即为不发行股票的公司。[31]

在不发行股票的公司中,根据《日本公司法》第 130 条第 1 款之规定,[32] 股份转让双方达成转让合意时,股份即发生变动,股东名册的变更仅是对公司和第三人的对抗要件。[33]《日本公司法》第 133 条第 2 款规定,股东名册之变更原则上应由转让双方共同向公司提出。对于发行股票的公司,《日本公司法》第 128 条第 1 款规定,其股份的转让不但需要合意,还需要交付股票,也即股份变动的要件为合意加交付。另外,由于在日本法下股东权利的形式基本上是以股东名册作为依据,对于无心于股份转让的长期性固定股东而言,持有股票不仅没有必要而言还伴随着丢失、被盗的风险,因此,《日本公司法》第 217 条规定了股票不持有制度。股东可以利用该制度向公司申请不持有股票。但是,若前述股东欲转让股份,则必须向公司提出签发股票的要求,在受领股票后,才能通过向受让人交付股票实现股份的转让。[34]

关于股东名册及其查询。根据《日本公司法》第 121 条、第 125 条之规定,股份有限公司必须置备股东名册,记录股东的姓名或名称、住所、股份的种类、数量和编号等信息;股东及债权人具备合理理由的,可以在股份有限公司的营业时间内,随时请求查阅和复制股东名册,但是如果该请求是出于 “维护其权利或者为行使权利而作调查” 以外的目的,公司可以依据《日本公司法》第 125 条第 3 款列举的事由拒绝其查阅请求。[35]母公司的股东在得到法院许可的情况下,也可以查阅和复制股东名册。与德国不同,日本公司的股东名册无须呈交商事登记。

5. 小结

前文考察了美国特拉华州封闭公司、英国私人公司、德国有限责任公司和日本股份有限公司股权 / 股份变动的规范模式,可作如下总结:

其一,特拉华州封闭公司发行的登记式股票证券变动的要件为 “合意 + 背书”,变动后还需转让双方申请公司变更股东名册(即变更注册所有权人);无票股票证券变动的要件为 “合意 + 登记”,即由转让股东(即注册所有权人)向公司或其代理人发出 “指示”,由后者对证券的权利人进行变更登记,在登记完成后,受让人成为股东(即注册所有权人)。股东名册仅有股东、债券持有人等投资人可以查询。

其二,英国私人公司股份的变动区分两个阶段:第一个阶段,股份的衡平法所有权(equitable title)变动,即股份转让协议生效后,股份衡平法上的所有权即时转让给受让人;第二个阶段,股份的普通法所有权(legal title)变动,即当股份的衡平法所有权人同意成为股东,并且其姓名被登记在公司的成员登记册上后,其取得股份的普通法所有权。成员登记册向社会公众公开,并以刑事责任作为公开之保障。

其三,德国有限责任公司股权变动的要件为 “债权合意 + 物权合意 + 公证”。股权变动后,只有受让人被记载于公司的股东名册并且被不迟延地纳入商事登记簿,受让人才能成为公司认可的股东。记载于股东名册和商事登记不是股权变动的生效要件,而只是对公司和第三人的对抗要件。纳入商事登记簿的股东名册可供社会公众查询。感觉黑人都特别团结

其四,日本股份有限公司股份变动需区分两种情形:在不发行股票的股份有限公司中,其股份变动的要件为 “合意”,该合意既包括债权合意,也包括变动准物权性质的效果意思合意,后者一般和债权性效果意思结合为一体被同时表示;对于发行股票的股份有限公司,其股份变动的要件为 “合意 + 交付”。股份变动后,转让双方还需要请求公司变更股东名册,股东名册变更不是股权转让的生效要件,而是对抗公司和第三人的要件。股东名册仅供股东和债权人查询。

(二)境外股权变动模式之反思

1. 股权法律内涵的辨析

通过前文的考察,可以发现境外各国股权变动的规范模式不尽相同。譬如,英国私人公司股份转让区分两个阶段,当事人达成股份转让合意时股份的衡平法所有权变动,待到受让人同意成为股东并其姓名被登记于成员登记册,股份的普通法所有权始发生变动。用大陆法系物债二分的术语体系来描述,普通法所有权可以被描述为是物权性质的权利,但衡平法所有权严格意义上来说既不是债权也不是物权,而是介乎于债权和物权之间的一种特殊构造权利;但是若与普通法所有权相比,其更倾向于是一种债权性质的权利,即在转让人和受让人之间,衡平法所有权人有权占有拟转让的财产,有权要求转让人履行义务交付普通法所有权。由此,不禁要反思,股份的衡平法所有权能否被称之为 “股份 / 股权”?再譬如,德国有限责任公司股权的变动模式为“债权合意 + 物权合意 + 公证”,登记于股东名册并呈交商事登记仅是对抗公司和第三人的要件,而非转让的生效要件。循此,一个不得对抗第三人,也不得对抗公司,仅在转让双方之间有效的股权,是否还能够被称之为“股权”?此外,还值得关注的是《特拉华州统一商法典》第 8-501 条至第 8-511 条规定的“证券权利”(security entitlement)。证券权利是一个特殊概念和专有名词,源于《特拉华州统一商法典》第 8 编对证券的“直接持有”(direct holding)和“间接持有”(indirect holding)的区分。其中,直接持有是指投资者自己持有证券;间接持有是指由专业证券公司代表投资者持有证券。[36] 间接持有在法律性质上并不是一般的代理关系,因为证券公司在法律上是证券的名义所有权人,而投资者享有 “证券权利”(security entitlement)。这种权利的法律性质极为特殊,主要体现为投资者对证券公司的债权性质的权利;但在极为特殊的情况下也体现为一定的物权性质的权利。例如,对证券公司的债权人而言,证券账户内的证券不是证券公司的财产,而是投资者的财产,证券公司的债权人无权为清偿之目的查封该证券。同时,在证券公司破产时,证券账户内的证券也不属于破产财产。[37] 简言之,投资者通过证券公司持有证券而享有的证券权利(security entitlement),主要体现为对证券公司的合同权利,以及在特殊情况下的例外性财产权利。如此,当这种证券权利对应的是封闭公司的股份时,这种权利是否还能被称之为是通常意义上的“股份 / 股权”?

笔者认为,股权的法律内涵应当是一个既能够对抗合同相对人,又可以对抗公司和第三人的完整的权利。其中,又以能够对抗公司最为核心,这是因为股权的价值与公司的价值之间具有勾稽关系。在公司持续经营的情况下,股权价值体现为股利价值和转让价值,其中,转让价值归根结底体现为未来股利的贴现或称资本化后的现值。在公司清算时,股权的价值体现为公司的清算价值。据此,股权的价值基础来源于公司,因而公司对股权变动的承认,是受让人能够取得股权并实现其价值的核心。相反,若股权变动未得到公司的承认,而仅在转让人和受让人之间有效,那么受让人只可向转让人主张权利,而不能向公司主张。与其说这样的一种权利转让构成股权变动,不如说是在转让人和受让人之间设定了一个债权,而这个债权的金额或者价值锚定在拟转让的股权之上。同时,能够对抗第三人也是股权应有的法律内涵,解释的路径与民法上对 “不完全物权” 的批判异曲同工,[38]也即一个不能对抗第三人的物权还能否被称之为是物权?此不赘述。

2. 股权变动公示范围的选择

关于股权变动的公示范围,存有两大价值需要权衡,一是对利害关系人交易安全的保护,二是当事人的财产隐私。此处的利害关系人不仅包括股东、债券持有人或者债权人等在内的公司投资人,还应包括现实的或者潜在的股东个人债权人和潜在的公司债权人。美国特拉华州和日本的立法选择是,股权转让双方需申请公司变更股东名册,股东名册仅向股东、债券持有人或者债权人等投资人公开。英国和德国的立法选择是,股东名册向全社会公开,任何人皆可查询。笔者认为,鉴于股权作为一种财产权具有对世效力,必须使第三人知悉这种权利的产生、变动和消灭,故而股权的归属状态应向社会公众公开。这在财产法上被称为透明性原则,该原则要求,一方面权利的归属主体要清晰(特定性原则),另一方面权利需能够被第三人所知悉(公示原则),这在大陆法系和普通系都存在。[39] 虽然,在理论上当事人应享有一定程度的财产隐私。但是财产不公开、不透明常常跟腐败相联系,国际反腐败组织透明国际(TI)的报告显示,财产越是公开的国家腐败指数(CPI)越低,反之则腐败指数越高。[40]2014 年 11 月的 G20 领导人峰会,对提高公司股权 / 股份实际受益人透明度提出了 10 条高标准原则。[41]2015 年,透明国际对 G20 成员国落实前述提高公司股权 / 股份实际受益人透明度的法律制度进行的调研,调研发现英国拥有最强有力的法律制度,处于第一梯队;德国和日本处于第三梯队;中国和美国处于第四梯队。可以说,股权归属和变动的公开和透明是未来的国际趋势,我国有关法律制度仍需进一步完善。[42]

3. 股东名册等公司文件形式的电子化改革

各国公司法积极推进电子化改革,主动承认和实现包括区块链技术在内的信息技术在公司事务中的运用,使得许多法律手续变得更为的简便和迅捷。2008 年德国联邦国会通过《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》对《德国有限责任公司法》进行了改革。[43] 在改革之前,股权的转让都须向公司申请登记;改革后,新《公司法》第 16 条第 1 款规定,股权发生转让的,须将受让人记载于股东名册并呈交商事登记。[44] 这种登记可以由电子化的方式完成。德国学者认为,登记不会限制股权的转让能力,因为通过电子化股东名册的登记和呈交十分的迅捷。[45] 无独有偶,2017 年 6 月 30 日,美国特拉华州议会通过了一项关于修改《特拉华州普通公司法》的议案,修改后的公司法为区块链技术在公司事务中的应用预留了法律空间。[46] 根据新公司法第 224 条,包括股东名册在内的公司文件可以被储存在信息储存设备、电子网络或数据库(包括一个以上的分布式电子网络或数据库)。此外,新加坡公司法修改工作正在进程中,新加坡公司法修改小组(CAWG)在工作报告中提出的第一项修改建议,就是推进公司法的数字化改革,其中就包括允许股东名册等公司文件以数字化的方式储存。[47] 在本轮公司法修改中,有必要考虑在法律上承认和实现对包括股东名册在内的公司文件和相关法律手续的电子化。

4. 法律传统、交易习惯的顺应和延续

通过前文对美英德日四国股权变动模式的考察,不难发现,英美法系的股权变动模式与大陆法系存在显著的不同。一方面,这是由一国的法律传统所造就的。英美法系国家并没有 “物债二分” 的法律概念体系,也没有物权行为和债权行为的区分。在股权变动过程中,所谓转让合意就体现为合同本身,而这个合同将直接导致股权 / 股份衡平法上所有权的变动。用大陆法系国家的术语体系来描述,这种衡平法所有权就是介乎于债权和物权之间但更偏向于债权的一种特殊构造的权利。在司法上,这种权利通常是通过衡平法院来得以实现。而反观大陆法系国家,德国的股权变动合意还需区分债权合意和物权合意,日本法上则区分债权合意和准物权性质的效果意思合意。另一方面,这是由一国的交易习惯所决定的。英国和美国的公司具有悠久的发行股票证券的历史,实物股票使得抽象的股份得以具象化,因而股份在法律上被视为是动产(moveable property)或者个人财产(personal property)。这也就不难理解,为何《特拉华州统一商法典》第 8-301 条将“交付”(delivery)作为证券所有权变动的生效要件。在德国,股权在法律性质上被视同为债权,其转让规则曾一度适用债权让与规则(《德国民法典》第 398 条以下[48])。同时,德国商事登记制度相对比较成熟,公司法与商事登记制度的衔接适用也就在应然的情理之中。基于前述分析,本轮公司法修改中对股权变动模式的立法选择,必须要考虑到我国的法律传统和商事实践中股权交易的习惯。

三、股权变动模式的中国方案

考察、比较和镜鉴境外股权变动模式立法例,是为我国公司法修改中股权变动模式的立法抉择提供参考资料和可靠经验的手段,而非目的本身。境外股权变动模式的立法和实践经验虽然对我国立法具有一定参考和借鉴价值,但这绝不意味着我国立法只能在境外立法模式的框架内畏畏缩缩、亦步亦趋,而无法进行创造性的制度突破。中国公司法上股权变动模式的立法选择必须从中国实际情况和现实问题出发,制定出具有中国特色、形神兼备的立法。[49] 我国公司法并未明确规定股权变动模式,学界和实务界对股权变动模式的法律解释或者补充亦众说纷纭,前文已述,这些主张大体可归结为纯粹意思主义、修正意思主义、记载形式主义和登记形式主义四种。值此公司法修改之际,我国股权变动的规范模式应当如何设计和安排,是立法工作的当务之急和需要尽快作出的立法抉择。

笔者认为,登记形式主义是最符合我国国情和实际情况、最能够解决我国现实问题的方案,具有充分的法理基础和现实根据,具体而言:其一,在登记形式主义下,工商登记是股权变动的生效要件。换言之,仅有股权转让双方的转让合意并不能直接使股权发生变动,还需待到公司完成工商变更登记,方发生变动。其二,在申请股权工商登记的具体手续上,可以吸收工商登记电子化改革的有益成果,镜鉴美国特拉华州、德国和新加坡的立法经验,引入现代信息技术和互联网技术,依托现有的企业信用信息公示系统构建统一的电子化商事登记平台,由公司通过统一社会信用代码登入电子化商事登记平台,自主申请变更登记;登记机关对登记申请仅进行形式审查,以此简化和便捷股权工商登记的手续和流程。其三,允许包括公司、股东和债权人在内的社会公众通过电子化商事登记平台,查询、下载、输出或者打印股权工商登记信息。其四,在法律上承认股权工商登记对公司原本需要置备的股东名册吸收、统一或者取代,实现股权工商登记对股东名册功能的法律替代。这种方案存在如下优势:

首先,符合我国法律传统和股权交易习惯。一方面,依照《民法典》第 65 条的规定,我国工商登记具有公示效力,包括社会公众、行政机关和司法机关等在内的主体对工商登记都具有高度的信赖,在实践中往往都以股权的工商登记来确认股东身份、股权归属和投资关系。[50] 另一方面,在实定法下,股权的工商登记是股权受让人获得全面法律保护的必要条件,因而股权的工商变更登记往往也是股权交易的最后一环和最为重要的一环之一。虽然公司法规定有限公司有义务置备股东名册,但是实践中绝大多数有限公司都没有置备股东名册,这使得以股东名册变更作为股权变动的公示方法缺乏现实基础,缘此,股权工商登记在股权交易中的重要性就变得更为的显著和突出。

其次,以股权工商登记吸收、统一或者取代股东名册,可以有效节约社会成本。股权的工商登记和股东名册在证明股东资格和股权归属方面具有功能上一致性,这也是实践中绝大多数有限公司都未置备股东名册的深层原因之一。对于该问题,立法上有两条解决路径,一是完善股东名册制度,加强对公司置备股东名册的监管;二是以股权的工商登记吸收、统一或者取代股东名册。笔者赞同后者,理由在于:其一,在法律效力上,股权的工商登记完全覆盖股东名册。在实定法下,股权工商登记具有对抗公司和第三人的效力,而股东名册仅具有对抗公司的效力,在效力上前者完全覆盖后者。其二,对股权工商登记取代股东名册最大的担忧在于,登记机关的介入会有损公司自治。然而,该担忧在近年来工商登记确认制改革和对登记申请采形式审查逐步得到确立的背景下,已经被妥善解决。其三,也是最为重要的一点,如若在立法上对股东名册制度进行完善,加强对股东名册置备的监管,将会造成巨额的社会成本和资源浪费。根据国家市场监督管理总局的统计数据,我国现有各类企业四千余万家,其中绝大多数是有限责任公司(截止 2020 年底,约有 3832.3 万家),[51]倘若要求这些公司都建立或者完善股东名册制度,可以预见,这将是一笔巨额的社会开支。然而从实效上看,股东名册与股权工商登记存在功能上的重叠,实践中多数公司已经以 “不置备股东名册” 作出了符合自身经济效益的选择,可以说这种额外的社会开支实无必要。此外,依托登记机关的电子化商事登记平台对股权进行登记,以股权的工商登记替代股东名册,可以使股权的历次变更有据可查,不仅可以防范相关人员对股东名册的违法篡改和暗箱操作,还有利于税收征管。

再次,能够为涉股权变动纠纷案件提供统一明确的裁判规范。在涉股权变动纠纷案件中,特别是在股权代持纠纷案件中,当事人常常就以下问题展开激烈的辩论和交锋:一是实际出资人和名义股东谁是真实合法有效的股东?谁应当承担出资义务?二是名义股东处分股权是否属于无权处分?股权能否善意取得?三是实际出资人能否排除名义股东债权人的强制执行申请?这些问题无一例外的都牵涉股权变动模式。倘若在本轮公司法修改中,采登记形式主义作为股权变动模式,以上问题都能得到清晰、明确和妥当的回答。在登记形式主义下,工商登记是股权变动的生效要件。据此,第一,在实际出资人和名义股东之间,名义股东是真实合法有效的股东并承担出资义务,实际出资人和名义股东之间仅存在债权债务关系。第二,名义股东对股权的处分是有权处分,股权的归属与股权的登记外观相统一,无善意取得制度适用的空间。第三,实际出资人无权排除名义股东债权人之强制执行申请。特别需要说明的是,根据 “法不溯及既往” 民法时间效力规则,若未来公司法在股权变动模式上采登记形式主义,该规则应仅对新法生效后成立的法律事实发生效力,如此则无损既有法律关系中当事人的合理预期。

最后,有利于保护交易安全,维护私人自治。登记形式主义股权变动模式效仿不动产所有权变动制度,以工商登记作为股权变动的生效要件,建立了一套简单、清晰、可查询的登记公示制度,相较于其他几种变动模式,该模式可以最大限度地满足包括股东、公司、债权人和其他第三人对股权归属状态的知情和知悉,保护和维护这些利害关系人的交易安全和合理预期。然而,对该主张也不乏批评的声音,有学者认为,以工商登记作为生效要件有损合同自由。[52] 笔者认为,该观点值得商榷。我国不动产所有权变动登记和上市公司股份变动登记结算的实践经验可以证明,以登记作为生效要件并不会损害合同自由和私人自治。相反,以登记为变动生效要件的不动产所有权交易和上市公司股份交易却是我国最为成熟、稳定和安全的交易模式,鲜有当事人因不动产所有权和上市公司股份是否发生移转和变动而产生激烈对立和争辩。事实上,法律规则本身的不明确才是对合同自由真正的戕害,这是因为只要规则本身是明确的,当事人自可以通过合同将交易风险在双方之间自由的配置;相反,当规则不明确时,当事人就无法准确判断交易风险之所在也就无法通过合同对风险进行分配,这是因为这种风险是由法律本身所引发的,这才是对合同自由和私人自治真正的限制。

(责任编辑:李国慧)

【注释】

* 赵旭东,中国政法大学民商经济法学院教授,法学博士,全国人大法工委公司法修改咨询小组成员;邹学庚,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。本文系全国人大常委会法制工作委员会委托课题 “公司治理革新与公司现代化” 的阶段性成果。

[1] 参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社 2010 年版,第 55 页以下。

[2] 为使讨论更为集中,股东优先购买权和公司章程特殊规定对股权转让的限制暂按下不表。

[3] 参见最高人民法院(2006)民二终字第 6 号民事判决书;王毓莹:《隐名股东的身份认定及其显名路径》,载《国家检察官学院学报》2021 年第 2 期。

[4] 参见最高人民法院(2019)最高法民再 46 号民事判决书。

[5] 参见李建伟:《公司法学》,中国人民大学出版社 2011 年版,第 241 页。

[6] 参见李建伟:《有限责任公司股权变动模式研究》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12 期。

[7] 参见赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社 2015 年版,第 250 页。北大法宝

[8] 参见刘凯湘:《股东资格认定规则的反思与重构》,载《国家检察官学院学报》2019 年第 1 期;赵旭东、邹学庚:《商事登记效力体系的反思与重构》,载《法学论坛》2021 年第 4 期;陈敦:《商事登记效力体系之构建》,载《中国工商管理研究》2013 年第 9 期。

[9] 参见张双根:《论股权让与的意思主义构成》,载《中外法学》2019 年第 6 期;蔡元庆:《股权二元论下的有限责任公司股权转让》,载《北方法学》2014 年第 1 期;邹学庚:《实际出资人能否排除强制执行?——兼评股权变动模式》,载《法大研究生》2020 年第 1 期。

[10] 在 1966 年之前,特拉华州普通公司股权 / 股份转让受《特拉华州普通公司法》(Title6 of Delaware Code)第 181 条至 202 条也即《特拉华州统一股权转让法》(LniformStockTransferAct)调整。1966 年之后开始才受《特拉华州统一商法典》第 8 编的调整。See 2 Delaware Corporation Law and Practice §22.01(2020).

[11] 参见潘琪:《美国〈统一商法典〉解读》,法律出版社 2020 年版,第 503 页。

[12]See §158 of Title 8 of Delaware Code. 需要说明的是,根据《特拉华州统一商法典》第 8-102 条 (a)(15) 款,证券在类型上可以分为票式证券(certificated security)和无票证券(uncertificated security)两种;其中,票式证券还可以分为持票式证券(bearer form)和登记式证券(registered form)。

[13]See 1 Delaware Corporation Law and Practice §18.01(2020).

[14] 注册所有权人(registered owner)是一个十分重要的概念,根据《特拉华州统一商法典》第 8-207 条,公司可以将登记的注册所有权人视为唯一有权行使证券所有权人全部权利和权力的人。

[15]See §8-207(a) of Title 6 of Delaware Code.

[16] 葛伟军译注:《英国 2006 年公司法》,法律出版社 2017 年版,第 6 页。

[17] 英国的票式股票包括两类,登记式股票(registered share)和持票式股票(bearer share)。2015 年 5 月 26 日后,持票式股票被禁止发行,所有既存的持票式股票都须在 2016 年 2 月 26 日前转换为登记式股票。

[18]See Share transfers-overview, Lexis PSL (Mar.15,2021), https://www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/corporate/document/391387/55YB-2GD1-F186-1149M-00000-00/Share_transfers_overview.

[19] 翻译来源于薛波主编:《元照英美法词典》,潘汉典审订,北京大学出版社 2017 年版,第 482 页。

[20] 同前注 [18]。

[21]See Bryan A. Garner eds.,Black’s law dictionary, West Group,2009,p.1622.

[22] 同前注 [16],第 84 页。

[23] 同上注,第 89 页。

[24]参见 [德] 托马斯 · 莱赛尔、吕迪格 · 法伊尔:《德国资合公司法》(下),上海人民出版社 2019 年版,第 514 页。

[25] 同上注,第 616-619 页。

[26] 参见杜景林、卢谌:《德国商法典》,法律出版社 2010 年版,第 7-8 页。

[27] 同前注 [24],第 621 页。

[28] 参见胡晓静:《股权转让中的股东资格确认——基于股权权属与股东资格的区分》,载《当代法学》2016 年第 2 期。

[29]Raiser/ Veil, Recht der Kapitalgesellschaften,5. Aufl.,Verlag Franz Vahlen München 2010,S.419,转引自上注。

[30]参见 [日] 山本为三郎:《日本公司法精解》,朱大明等译,法律出版社 2015 年版,第 3-4 页。

[31]参见 [日] 近藤光男:《最新日本公司法》,梁爽译,法律出版社 2016 年版,第 73 页。

[32] 参见吴建斌编译:《日本公司法》,法律出版社 2017 年版,第 60 页。

[33] 同前注 [30],第 88 页。

[34] 同前注 [30],第 83 页。

[35] 同前注 [31],第 75 页。

[36] 同前注 [11],第 503 页。目前,间接持有是美国证券市场上持有证券的主流方式,因为此种方式极大地提高了证券交易的便利和效率。

[37] 同上注,第 547 页以下。

[38] 参见龙俊:《中国物权法上的登记对抗主义》,载《法学研究》2012 年第 5 期。

[39]参见 [德] 桑吉尔夫 · 范 · 埃尔普:《比较财产法》,耿林译,载 [德] 马蒂亚斯 · 赖曼、[德]莱因哈德 · 齐默尔曼编:《牛津比较法手册》,高鸿钧等译,北京大学出版社 2019 年版,第 1048-1049 页。

[40]See Tl, Corruption Perceptions Index 2020, Transparency International (March 18,2021), https://www.transparency.org/en/cpi/2020/in- dex/ nzl.

[41]See G20 High-Level Principles on Beneficial Ownership Transparency (March 18,2021), http://www.g20.utoronto.ca/2014/g20_high-level _principles_beneficial_ownership_transparency.pdf.

[42]See Transparency International’ s Report, Just for Show? Reviewing G20 Promises on Beneficial Ownership, p.8.

[43] 参见高旭军、白江:《论德国〈有限责任公司法改革法〉》,载《环球法律评论》2009 年第 1 期。

[44] 同前注 [24],第 621 页。

[45] 参见 Wulf Goette, Einführung in das neue Gem H-Recht, Verlag C. H. Beck München 2008, S.230,转引自前注 [28]。

[46]See Lowell D. Ness & Valeria R. Bystrowicz-Liendo, Delaware Law Embraces Digital Securities, JD Supra (March 18,2021), https:// www.jdsupra.com/legalnews/delaware-law-embraces-digital-securities-68271.

[47]See the Accounting and Corporate Regulatory Authority (ACRA), Annex B Report Of The Companies Act Working Group of Public Consultation on Proposed Amendments to the Companies Act.

[48] 参见《德国民法典》,台湾大学法律学院、台大法学基金会编译,北京大学出版社 2017 年版,第 360 页以下。

[49] 赵旭东:《内幕交易民事责任的价值平衡与规则互补——以美国为研究范本》,载《比较法研究》2014 年第 2 期。

[50] 参见邹学庚:《〈民法典〉第 65 条商事登记公示效力研究》,载《国家检察官学院学报》2021 年第 1 期,第 159 页以下。

[51] 数据来源:国家市场监督管理总局企业注册局。

[52] 同前注 [6]。