一、引言

担保制度作为实现债权的核心保障措施,在不良资产业务中的运用十分常见。但长期以来,我国担保领域的法律规范分散繁杂,不同规范之间存在冲突,在实践中引发了诸多问题。2020 年 5 月发布的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)统一了担保领域的法律适用,对担保制度做出了重大变革。2021 年 1 月 1 日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称 “担保制度司法解释”)开始施行,进一步明确了民法典担保制度适用的具体规则。新的法律制度将对金融资产管理公司(Asset Management Corporation,以下简称 AMC)不良资产交易过程中担保措施的运用产生深刻影响。

立足于《民法典》担保新规视角,本文选取抵押财产转让及差额补足作为分析对象。原因在于:一方面,抵押财产转让由《物权法》的限制转让规则改为《民法典》的自由转让规则,是立法上的重大转变,《民法典》将担保合同范围扩大至 “其他具有担保功能的合同”,差额补足是其中的重要一类。另一方面,AMC 的不良资产业务主要涵盖金融不良资产与非金融不良资产的收购、管理及处置,在不良资产收购中,抵押权实现的可能性与差额补足的有效性是影响资产估值定价的重要因素,在不良资产处置尤其是债务重组业务中,设立抵押和差额补足也是常用的风控措施,与经营交易关联紧密。因此,对于这两项规则在将来实施过程中可能产生的新情况与争议性问题,AMC 有必要予以深入分析。

二、抵押财产转让规则的法律适用及风险防范建议

在《民法典》之前,《担保法》及《物权法》均采取了限制抵押财产转让的立法立场。《民法典》第 406 条做出了颠覆性的改变,规定抵押人原则上可以转让抵押财产,具体规则包括:第一,抵押财产原则上可以转让,抵押财产转让不影响抵押权,但抵押权人与抵押人可另行约定;第二,抵押人转让抵押财产应及时通知抵押权人;第三,转让行为可能损害抵押权时,抵押权人有权请求抵押人将转让价款提前清偿或提存。

《民法典》第 406 条对 AMC 维护与实现抵押权提出了全新的挑战,主要在于:允许抵押财产自由转让可能导致转让后的财产所有人与债务人无直接关联,削弱因财产担保对债务人产生的约束,进而可能影响债务的偿还,且转让后将增加交易相对方,AMC 作为抵押权人的控制力降低,可能导致不良资产处置成本的增加。

从 AMC 的角度出发,在《民法典》第 406 条的适用中应重点关注两个问题:其一,若抵押权人与抵押人约定禁止转让抵押财产,此约定的法律效力如何?可否据此主张抵押财产转让行为无效?其二,抵押权人在哪些情形下可以证明抵押财产转让行为损害抵押权?下文将尝试对这两个问题进行分析,以揭示 AMC 在设立抵押权过程中需注意的法律风险点,并提出相应的风险防范建议。

(一)限制转让抵押财产之约定的法律效力

1. 抵押权人可请求抵押人承担违约责任

根据意思自治原则,若 AMC 在抵押合同中明确约定抵押财产不得转让或转让须经抵押权人同意等限制转让条款,该约定符合当事人真实意思表示,不违反法律禁止性规定或公序良俗,则在当事人之间有效。若抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人可请求抵押人承担违约责任。“担保制度司法解释” 第 43 条对此也有明确规定 [1]。

2. 抵押权人可请求确认抵押财产转让不发生物权效力

根据 “担保制度司法解释” 第 43 条,在两种情况下,抵押权人可请求确认抵押财产转让不发生物权效力:第一,禁止或限制转让抵押财产之约定已经登记;第二,抵押权人有证据证明受让人知道存在禁止或限制转让抵押财产之约定。

对 AMC 而言,若要举证证明受让人知道禁止或限制转让条款的存在难度太大,操作可行性较低。因此,借助公示登记制度以阻断抵押财产转让之物权效力是更为可行的方式。根据最高人民法院关于 “担保制度司法解释” 的解读,禁止或者限制转让的约定经登记后具有对抗效力。一方面,在《民法典》施行后,“是否存在禁止或限制转让不动产的约定”将是不动产登记簿上可以登记的事项,因而具有可操作性。另一方面,为落实《民法典》有关保护抵押权人利益的精神,有必要通过赋予经登记的限制或者禁止转让的约定以实现类似于预告登记的效力,从而有条件地否定转让行为的物权效力。

值得思考的是:在涉及商品房抵押的情况下,若存在限制转让之约定且已登记,对于已购商品房的消费者,抵押权人能否依据 “担保制度司法解释” 第 43 条主张转让行为不发生物权效力?根据最高人民法院关于 “担保制度司法解释” 的解读,对消费者进行特殊保护是长期以来坚持的一项司法政策,关于抵押权人能否向购房人主张权利,以及购房人能否排除抵押权人申请的强制执行等问题,根据司法解释的分工,将由其他司法解释进行规定,该司法解释未予涉及。本文认为:从最高人民法院的解读来看,“担保制度司法解释”第 43 条规定的是抵押财产转让的一般情形,涉及抵押商品房出售的仍应适用有关消费者权益保护的特殊司法政策,即使抵押权人与房地产开发商之间存在限制转让抵押商品房之约定且已登记,满足特定条件的消费者仍可提出执行异议排除强制执行[2]。未来司法解释是否将作出调整,仍有待持续关注和跟进。

(二)抵押财产转让损害抵押权的情形

不同于《担保法》和《物权法》规定的凡抵押财产转让则抵押权人有权就转让价款提前清偿或提存,根据《民法典》第 406 条第 2 款,抵押权人不再当然有权主张就转让价款提前受偿,行使价款请求权的前提在于证明 “抵押财产转让可能损害抵押权”。《民法典》增加的这一前提条件对 AMC 行使价款请求权提出了更高的要求。

就目前的观察来看,抵押财产转让可能损害抵押权的情形有两种:

第一,因抵押财产转让对抵押财产的价值造成消极影响。例如,甲将其日常生活所用的汽车抵押给乙并进行了登记,后又将汽车转让给丙用于营业,由于汽车用途的改变将加大汽车的损耗,汽车的价值也会相应降低,尽管乙在汽车转让后仍享有抵押权,但在实现抵押权时有可能因抵押物价值贬损而无法完全清偿其债权,此时乙可通过证明抵押财产转让可能损害抵押权而主张就甲的转让价款提前清偿或提存。

第二,因抵押财产转让导致抵押权的追及效力被阻断。在动产抵押领域,若动产抵押权未登记且受让人在主观上属于善意,则在法律效果上动产抵押权的追及效力即被阻断,受让人取得无抵押负担之所有权。此外,对于开展经营活动的抵押人,在买受人已经支付合理价款的前提下,若该动产已通过抵押人的正常经营活动移转所有权至买受人,买受人将取得无抵押负担之所有权,即 “正常经营活动买受人规则” 的适用将导致动产抵押权丧失追及效力[3]。在不动产抵押领域,根据相关司法解释,满足特定条件的商品房消费者可提出执行异议排除对该抵押商品房的强制执行。据此,若房地产开发企业将已被抵押的商品房出售,抵押权人在将来申请强制执行时将可能面临商品房消费者的执行异议,有损抵押权实现。

(三)抵押财产转让的法律风险防范建议

1. 将禁止或限制转让抵押财产之约定予以登记

AMC 在办理抵押登记之时将禁止或限制转让抵押财产之约定一并记载于登记信息中,充分公示限制转让状态,第三人可通过查询登记簿来了解是否存在限制转让约定。在限制转让之约定已经登记公示的情况下,第三人仍受让抵押财产则为非善意,该内部约定可对抗非善意第三人,其不能取得抵押财产的所有权。

2. 在抵押合同中强化违约责任

AMC 与债务人、抵押人三方主体一并签署抵押合同,在合同中加设抵押财产禁止或限制转让条款,明确约定若抵押人未经 AMC 同意转让抵押财产,AMC 有权宣告债务提前到期、提前行使抵押权等,通过落实违约责任条款以尽可能控制抵押财产流转所致的风险。

3. 充分关注抵押财产转让可能损害抵押权的情形

抵押权设立后,若抵押人转让抵押财产, AMC 应及时调查核实转让后的抵押财产用途等影响抵押权价值的情况,并固定证据妥善保留,如能证明该转让可能损害抵押权,则应及时请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存。若抵押财产涉及商品房,在金融不良资产收购业务中,则应加大尽职调查力度,充分关注消费者执行异议对抵押权实现的影响,并在拟收购资产估值与定价中予以考虑。在非金融不良业务尤其是债务重组业务中,建议 AMC 在抵押合同中约定资金监管条款,要求房地产开发企业将销售资金归集至 AMC 确定的资金监管账户,同时约定抵押人不履行上述资金归入义务的违约责任,如 AMC 可宣布债务加速到期、就监管账户资金主张提前清偿等。

三、差额补足的法律适用及风险防范建议

差额补足是指为保障主权利人和主义务人之间的权利义务关系,当主义务人未履行相应义务时,由第三人按照约定对差额部分进行补足。作为一种典型的增信措施,差额补足在法律适用中涉及的问题主要包括性质界定与效力认定两个方面。本文结合 “担保制度司法解释” 及既往裁判案例对上述问题展开分析,总结差额补足的实践操作指引。

(一)差额补足的性质界定

根据 “担保制度司法解释” 第 36 条规定,差额补足在法律性质上应根据其内容进行解释,根据不同情形,可被解释为保证担保、债务加入或独立合同[4]。

1. 认定为保证担保

根据《民法典》第 681 条对保证合同的定义,差额补足构成保证担保的条件包括:存在主债权债务关系;差额补足义务人明确表示在主债务人不履行到期债务时承担差额给付责任 [5]。据此,若交易模式中存在明显的主从债权合同关系,且差额补足义务的履行前提是债务人不履行到期债务,此时差额补足协议被认定为保证合同的可能性较大。例如(2019)最高法民终 877 号(案件基本关系见图 1),法院认为《并购借款合同》作为主债权合同,《质押合同》《保证合同》及《差额补足承诺函》共同担保主债权实现,故差额补足成立连带责任保证。又如(2016)京 03 民初 135 号(案件基本关系见图 2),《差额补足协议》约定,L 公司承诺将履行资金追加义务和资管计划到期清算时对 Z 公司在《信托贷款合同》项下全部本金的差额补足义务,用于保障 Z 公司在《信托贷款合同》项下的全部本金。法院据此认为《差额补足协议》约定的目的就是要保障 Z 公司在《信托贷款合同》项下的资金安全,二者之间成立主从合同关系,差额补足协议的性质是保证担保。

表 1 认定为保证担保

   案号            基本案情                  裁判理由         

(2019)最高法
民终 560 号
H 公司 [6] 与 KN 公司、KD 公司签订《信托贷款合
同》,约定 KN 公司、KD 公司作为共同债务人向 H 公
司借款 5 亿元。H 公司与 KS 公司签订《差额补足合
同》,约定 KN 公司、KD 公司未能按期足额偿还主合
同债务、未支付主合同项下的任何款项,或者发生
主合同项下的任何违约事件,H 公司有权不经任何
前置程序,直接要求 KS 公司履行差额补足义务。
从双方对差额补足的含义界定来看,《差额补足
合同》约定主合同为《信托贷款合同》,主债务
人为 KN 公司、KD 公司,差额补足责任范围为主合
同项下的全部债务等约定,均符合保证合同从属
性的法律特征。由此可见,无论是从《差额补足
合同》的核心条款进行文义解释来看,还是从合
同体系解释来看,该合同的性质均符合保证合同
的法律特征。

(2019)最高法
民终 877 号
J 公司向 G 银行出具《差额补足承诺函》,承诺在支法小宝
付当期贷款本息前 3 个工作日,若 Y 公司在偿债专用
账户内的存款余额低于《并购借款合同》项下当期
应支付的贷款本金、利息及罚金(如有),则由 J
公司无条件提供差额补足,在支付当期贷款本息及
罚金(如有)前 3 个工作日内将不足部分资金划入 Y
公司在工行开立的偿债专用账户。
一审法院认为:从该承诺函的内容看,J 公司承
诺如果债务人 Y 公司在偿债专用账户里的资金余
额不足以偿还当期全部债务,则由 J 公司在每期
贷款到期前 3 个工作日将不足部分资金划入偿债
专用账户,以保障每期贷款到期后债权人的债权
能顺利实现。此系 J 公司自愿为涉案借款债务承
担连带保证责任担保的意思表示。二审中,最高
人民法院支持了该观点。

图 1(2019)最高法民终 877 号(图略)

图 2(2016) 京 03 民初 135 号(图略)

2. 认定为债务加入

根据《民法典》第 552 条及学理通说,债务加入又称为 “并存的债务承担”,即第三人以新债务人的身份加入到既存的债权债务关系中,在其愿意承担的范围内和原债务人承担连带债务[7]。债务加入与保证的共同之处在于须有既存的债权债务关系作为前提;不同之处在于债务加入成立新的债权债务关系,与原债权债务关系相互独立,保证具有明显的从属性。可见,相较于保证人,债务加入方的责任更重,成立债务加入的要求也更高,因其需要对债权债务关系作出全面约定。因此在法律适用逻辑方面,“担保制度司法解释” 第 36 条第 3 款规定,差额补足承诺函难以确定是保证还是债务加入的,法院应当将其认定为保证。就此而言,(2019)最高法民终 1438 号(见表 2)民事判决书中的裁判理由在现行司法环境下可能是值得商榷的。事实上,经过检索,认定差额补足构成债务加入的案例较少,可见这并非差额补足性质认定的常态。

3. 认定为独立合同或单方负担行为

在金融交易结构中,如果不存在主债权债务关系,或者差额补足义务并非基于某一债权债务而产生,此时差额补足不构成保证或债务加入,而是成立独立合同或单方负担行为,差额补足义务人根据协议或承诺函的约定履行相应义务。例如(2019)最高法民终 1524 号(案件基本关系见图 3),《差补和受让协议》约定若 A 公司未能按照年化 13% 的信托收益率按时、足额获得信托利益分配,郭某应就差额部分承担全额补充责任,法院认为该协议约定的是郭某补足 A 公司年化 13% 的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权,而非为 R 公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任,故不认定为保证担保。又如(2018)最高法民终 127 号(案件基本关系见图 4),法院认为《承诺函》本身是独立的单方意思表示,其与《购买资产协议书》项下 L 公司对李某一方负有的义务属于并列的、选择行使的关系,而非主合同与担保合同的关系。

表 2 认定为债务加入


(2019)最高法
民终 1438 号

Z 银行与 L 公司签订《并购借款合同》,约定:借款
人 L 公司作为甲方,贷款人 Z 银行作为乙方,该合同
项下贷款由甲方用于支付并购交易价款。S 公司向
中信银行出具函件,称:如出现逾期或拖欠贷款本
息的情况,S 公司承诺对借款人 L 公司在《并购借款
合同》项下的还款义务承担差额补足责任。
一审中,北京高院认为:《并购借款合同》约定
了担保方式和具体的担保合同名称,但并未将承
诺差额补足责任的函件列入,说明当事人各方在
签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未
将该承诺认定为担保。其次,S 公司承诺只要出
现逾期或拖欠贷款本息的情况,就承担差额补足
责任,上述承诺没有保证的意思表示,相反更具
有主动加入债务的意思表示。再次,由于保证属
典型的担保方式,其设立、生效、保证期间、履
行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没
有非常清晰、明确合意的情况下,亦不宜轻易认
定为保证。故 S 公司承诺承担差额补足责任属于
债务加入的意思表示。二审中,最高院维持了该
认定。

表 3 认定为独立合同或单方负担行为


(2019)最高法
民终 1524 号
A 公司作为委托人 / 受益人与 J 信托公司签订《信托
合同》,信托资金专项用于向 R 公司发放信托贷
款。郭某作为借款人 R 公司的实际控制人,与 A 公司
签订《差补和受让协议》,协议约定:A 公司在
《信托合同》项下每个信托利益分配日,如因包括
但不限于 R 公司未能及时、足额清偿《信托贷款合
同》项下本息等任何原因,导致 A 公司未能按照年
化 13% 的信托收益率按时、足额获得信托利益分配
的,郭某应就差额部分承担全额补充责任。
一审中,河南省高级人民法院认为:《差补和受
让协议》是独立合同,差额补充义务属于郭某作
出的支付承诺,相对于被补充之债权具有独立
性。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不
同,客观上虽然具有增信担保的保障作用,但有
别于担保法意义上的保证担保行为。二审中,最
高人民法院认为:郭某补足 A 公司年化 13% 的信托
收益的差额补足义务,不是为案涉合同项下所负
债务承担担保责任,本案不属于担保合同纠纷,
实际上支持了一审法院观点。

(2018)最高法
民终 127 号
L 公司与李某签订《购买资产协议书》,赵某向李
某出具《承诺函》,《承诺函》载明,因 B 公司未
完成《购买资产协议书》约定的业绩承诺,导致李
某未能获得 4 亿元奖励的,由赵某补足差额,以确
保李某获得《购买资产协议书》项下应得的所有股
份及 4 亿元奖励。
最高人民法院认为:《承诺函》本身是独立的单
方意思表示,其与《购买资产协议书》项下 L 公夫妻本是同林鸟
司对李某一方负有的义务属于并列的、选择行使
的关系,而非主合同与担保合同的关系。

图 3(2019)最高法民终 1524 号(图略)

图 4(2018)最高法民终 127 号(图略)

(二)差额补足的效力认定

影响差额补足效力的主要有两方面因素:

其一,是否经有权机关决议。根据《民法典》《公司法》及 “担保制度司法解释” 等规定,法定代表人以公司名义对外担保或加入债务的,须经有权机关决议。因此,若差额补足被认定为保证或债务加入,应符合相应的决议程序要求。特别值得注意的是,对于上市公司提供担保的,“担保制度司法解释”第 9 条规定相对人须依据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,否则担保合同对其不发生效力[8]。

表 4 可能涉及的监管规定

效力级别    文件名称                     具体条款                 

法律
《证券法》
第一百三十五条证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承
诺。
《信托法》第三十四条受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。
行政法规
《证券公司监督管理条例》
第四十六条证券公司从事证券资产管理业务,不得有下列行为:(一)向客户做出保
证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺。

司法解释
性质文件

《九民纪要》
第九十二条信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立
的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院
应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任
的,人民法院依法予以支持。实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同
中明确约定,而是以 “抽屉协议” 或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无
效。

部门规章
《信托公司管理办法》
第三十四条信托公司开展信托业务,不得有下列行为:……(三)承诺信托财产不受
损失或者保证最低收益。
《关于规范金融机构资产管
理业务的指导意见》
第十三条金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提
供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。第十九条经金
融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:(一)资产管理产品的发行人或者
管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。
《私募投资基金监督管理暂
行办法》
第十五条私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或
者承诺最低收益。
《证券期货经营机构私募资
产管理业务运作管理暂行规
定》
第四条证券期货经营机构设立结构化资产管理计划,不得违背利益共享、风险共担、
风险与收益相匹配的原则,不得存在以下情形:(一)直接或者间接对优先级份额认
购者提供保本保收益安排,包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先
级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保
证金补足优先级收益等。
《证券期货经营机构私募资
产管理计划运作管理规定》
第三十一条分级资产管理计划不得投资其他分级或者结构化金融产品,不得直接或者
间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。证券期货经营机构不得违背风险收益
相匹配原则,利用分级资产管理计划向特定一个或多个劣后级投资者输送利益。

其二,是否违反监管规定。可能涉及的监管规定如表 4 所示。根据《民法典》第 153 条规定,违反法律、行政法规的效力性强制性规定的法律行为无效 [9]。据此,违反证监会等监管机构颁布的部门规章一般不会直接导致合同无效。但值得注意的是,根据《九民纪要》之规定,若部门规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等,违反该规章的合同可能因违反公序良俗而被法院认定为无效 [10],AMC 在开展相关业务时应予以充分关注。此外,应当关注监管规定的适用情形与主体。例如《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条针对的是结构化资产管理计划,非结构化资产管理计划则不受该规定限制 [11]。某些行政法规、部门规章约束的是资产管理产品受托人(如证券公司、信托公司),根据合同的相对性,若差额补足协议的当事人不包含该类主体,则差额补足协议本身的效力不受上述规定影响。

(三)差额补足的风险防范建议

1. 尽量将差额补足设计为独立合同或单方负担行为

若差额补足协议被认定为保证合同,将受到主债权合同效力的影响,主合同无效则差额补足协议无效,作为保证人的差额补足义务人可援用保证期间、先诉抗辩权等规定,不利于债权人利益的实现。因此,建议 AMC 在拟定交易结构时将差额补足设计为独立合同或差额补足义务人的单方负担行为。具体可从以下几个方面操作:首先,与差额补足义务人签订两方协议。涉及差额补足义务的往往包含信托、证券等多层交易结构,在制定合同文本时,尽量将主交易与差额补足环节分开,用两个合同文本分别约定上述事宜,在形式上做到隔离,且相关合同主体不同,体现为两层法律关系。其次,明确约定差额补足为独立的合同义务。文字词句的选用是合同约定内容中的重要环节,因此在合同中应避免使用 “主合同”“主债权”“保证”“担保” 等字词,避免将差额补足义务人的身份标注为 “担保人”“保证人” 等,避免出现 “为保障 X 合同项下资金安全”“若 X 方无法按时足额支付应付款项则由义务人承担差额补足义务” 等表述。建议在差额补足协议中约定为“当资产管理计划或信托计划终止时,若甲方(AMC)获得的本金及收益未能达到预期目标(协议中明确计算标准及具体数额),则由乙方(差额补足义务人)就差额部分履行补足义务”,以尽可能体现为独立义务。亦可同时约定差额补足行为是独立的、无条件的、不可撤销的,差额补足方对差额补足义务项下的应付款项不得以任何理由进行抗辩、抵销或扣减,以尽可能减少歧义、避免纠纷。

值得注意的是,法院在认定差额补足类的增信措施合同性质时,除根据合同约定的具体内容进行判定外,也会综合考虑交易模式。如前述(2019)最高法民终 877 号案例,交易结构中仅有一个债权合同,同时存在质押合同、保证合同及差额补足承诺函,则法院倾向于认定差额补足行为成立保证担保。因此,对于该类交易模式, AMC 关注的重点是要求差额补足义务人承担连带清偿责任,避免认定为一般保证。如在协议中约定在履行期限届至时 AMC 可直接要求义务人承担差额补足义务,若对方不予接受,可尝试采用 “差额补足义务人应在收到债权人通知后的 X 个工作日内履行差额补足义务”,避免差额补足义务人以先诉抗辩权等为由拒绝承担责任。同时约定,无论债权是否拥有其他担保,均可直接要求差额补足义务人承担责任,避免适用《民法典》第 392 条而限制 AMC 实现担保权利的选择权,增强对 AMC 的权利保障 [12]。

2. 符合内部决策程序与监管规定

鉴于差额补足可能被认定为保证担保或债务加入,AMC 在接受公司提供的差额补足义务时,原则上应取得该公司同意提供差额补足的内部决策文件,避免差额补足义务人以未履行内部决策程序为由对义务承担提出抗辩。对于上市公司提供担保的,还应要求上市公司公开披露关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息。此外,AMC 应关注监管规定,把握特定交易模式、特定主体的限制性要求,避免合同无效及违规的风险。具体来说,要根据不同的交易结构选择合适的差额补足义务人,如涉及证券公司、信托公司等开展结构化资产管理业务的,避免直接由证券公司、信托公司及其子公司等机构在主交易合同中提供差额补足,而选择独立的第三方另行签订差额补足协议,以尽可能避免合规风险。

四、总结

担保制度贯穿于经济社会交易的始终,对于保障债权的实现、促进交易、维护社会信用体系发挥着重要作用。《民法典》担保制度的修订,既有具体规则之调整,亦涉及重要制度的转变,将深刻影响不良资产交易中的担保措施安排, AMC 应充分重视由此可能产生的法律风险并审慎落实风控措施。同时,在新法背景下,AMC 应持续关注《民法典》担保新规在未来司法实践中的具体运用情况,并相应调整交易行为,防范法律风险,提升依法合规、审慎经营能力,从而最大程度地保障合法权益、保全国有资产。

(责任编辑:胡丕吉 / 校对:赵保贝)

【注释】

作者简介:课题组组长:苏宁,课题组成员:姚瀚迪,岳一帆,黄葭荔,张珊珊。

[1] 《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第 43 条:“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,人民法院不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”

[2] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第 29 条:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

《九民纪要》第 126 条:“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第 1 条、第 2 条的规定,交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权,故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房,消费者提出执行异议的,人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是,此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定,必须严格把握条件,避免扩大范围,以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此,这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第 125 条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第 125 条规定的商品房消费者,而是一般的房屋买卖合同的买受人,不适用上述处理规则。”

[3] 《民法典》第 404 条:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”需要关注的是,《民法典担保制度司法解释》第 56 条规定了不适用 “正常经营活动买受人规则” 的五种例外情形,若存在其中之一例外情形,则动产抵押权的追及效力并不受影响。

[4] 《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第 36 条:“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形,债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的,人民法院不予支持,但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

[5] 《民法典》第 681 条:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”

[6] 除文中特别注明外,所引用案例中的公司均为非金融企业。

[7] 《民法典》第 552 条:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

[8] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第 9 条:“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。”

[9] 《民法典》第 153 条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

[10] 《九民纪要》第 31 条:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。”

[11] 参见(2017)京 03 民初 243 号民事判决书。

[12] 《民法典》第 392 条:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”

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