一、问题的提出

根据担保人为债务人本人还是主债权债务关系外的第三人,可以将担保分为本人担保与他人担保。本人担保又称自己担保,是指由债务人本人向其债权人提供的担保。本人担保只涉及两方当事人,债务人同时是担保人,法律关系较为简单。他人担保,又称第三人担保,是指由主债权债务关系之外的第三人为主债务之履行而向债权人提供的担保。他人担保涉及三方主体,即在债权人、债务人之外还会涉及第三担保人,法律关系颇为复杂,在权利的主张和防御过程中容易滋生争议,尤其是当债权人向第三担保人主张权利时,第三担保人的抗辩权问题直接关系到债权人的权利实现和第三担保人的利益保护,在理论和实践中争议较多,颇值研究。比如,第三担保人能否主张主债权的诉讼时效与执行时效抗辩权、第三担保人是否适用主债务的破产止息规则、债务人享有消灭债务的形成权但不行使时第三担保人的保护、债权人单方享有抵销权时第三担保人能否拒绝承担担保责任、保证担保与债务人自物担保并存时的实现顺序如何、连带责任保证与债务加入如何区分、物上保证人是否享有先诉抗辩权等重大疑难问题,均涉及第三担保人的抗辩权及其背后原理的理解与适用。

第三人担保的类型包括保证担保和第三人提供的物保,其中,保证担保中的担保人称为保证人,提供物保的第三人在学说中通常被称为 “物上保证人”,此称谓意味着其与保证人有类似的地位,因而在保证担保与第三人提供的物保之间,客观上存在着诸多共通性规则。[1] 因此,就第三担保人的抗辩权问题展开体系性研究,不仅必要,而且可行。我国《民法典》仅就保证人的防御手段进行些许规定,在第三担保人共通性规则的提取方面存在不足,人保与物保之间未形成有效的规范联动,导致物上保证人缺少相应的保护规范。从第三担保人的共通性出发,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》)第 20 条将我国《民法典》保证合同中一些原本适用于保证人的防御手段扩张适用于物上保证人,一定程度上弥补了我国《民法典》第三担保人共通性规则提取不足的缺陷,但对于第三担保人抗辩权背后的原理仍缺少深层次的体系观察。

从广义上讲,第三担保人的防御手段既可以基于其与债权人之间的担保法律关系产生,如第三担保人在受债权人欺诈、胁迫等情况下违背真实意思提供担保或担保权本身罹于诉讼时效或执行时效,也可以基于主债务人与债权人之间的主债权债务关系产生。因为前者无须考虑主债务人的权利义务及财产状况,仅涉及担保人与债权人双方当事人之间的法律关系,所以在处理方案上与债务人本人提供担保没有特殊之处。笔者于本文中仅聚焦第三担保人基于主债权债务关系所额外享有的抗辩权问题,并探究其背后的从属性和补充性原理。笔者于本文中所称 “第三担保人”,除特殊说明外,均指所有的他债担保人,既包括保证人,也包括提供物保的第三人。笔者于本文中所称“抗辩权” 是指第三担保人享有的拒绝承担担保责任从而排除担保权的可实现性的权利,并不包括消灭担保权的抗辩事由,如保证期间经过等。

二、基于主债务人的抗辩权而享有的抗辩权

(一)抗辩从属性及其适用

1. 作为从属性类型之一的抗辩从属性

作为担保从属性的类型之一,[2] 抗辩从属性通过将主债务人基于主债权债务关系所享有的抗辩权过渡到担保人身上,从而实现在担保权与所担保债权之间建立同步性的管道作用。在面对担保权人的权利主张时,担保人享有债务人基于主债权债务关系所享有的抗辩权,这是抗辩从属性的应有之义。抗辩从属性具有保护担保人的功能,具体而言,抗辩从属性可以使担保人免受不正当的要求(人的担保),或防止担保财产免受不正当的变价威胁(物的担保)。[3] 抗辩从属性,因为存在于担保权的实行阶段,所以亦称实行从属性。[4] 我国《民法典》第 701 条第 1 句规定 “保证人可以主张债务人对债权人的抗辩”。该句规定了我国法中的抗辩从属性,虽然该规定只针对保证人,但应类推适用于物上保证人,《担保制度司法解释》第 20 条已对此加以认可。

债务人基于主债权债务关系所享有的对债权人的抗辩在广义上可以是非常严重的权利阻却型(rechtshindernd)抗辩,如主债权因欠缺行为能力、违反形式要件、违反禁止性法律或公序良俗而压根不成立,也可以是权利消灭型(rechtsvernichtend)抗辩,即主债权虽曾一度发生,但嗣后因清偿、抵销、免除、撤销等事由归于消灭,还可以是相对轻微的权利阻止型(rechtshemmend)抗辩,如诉讼时效抗辩权、双务合同中的履行抗辩权、留置抗辩权等,该类抗辩只是阻止请求权的可实现性,并不消灭主债权本身。前两种类型的抗辩将导致主债权不成立或事后消灭,原则上需要法院依职权主动审查,无需当事人提出。[5] 后一种类型的抗辩体现为债务人享有一个阻止对方行使权利的拒绝给付权,[6] 因此被称为抗辩权(Einrede),前两类抗辩则被合称为狭义的抗辩。与狭义的抗辩不同,抗辩权需要先由当事人提出,法院才会审查。

那么,抗辩从属性中的 “抗辩” 是指狭义上的抗辩还是指抗辩权,抑或两者均包括在内?对此,有必要先看一下法律表述上的变化。1995 年制定的我国《担保法》第 20 条第 1 款第 1 句规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。”该条是 1949 年以后的中国法律第一次使用 “抗辩权” 概念。[7]据此,抗辩从属性应指抗辩权的从属性。2020 年通过的我国《民法典》第 701 条第 1 句规定:“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。”该条将我国《担保法》中的 “抗辩权” 改为 “抗辩”,以涵盖债务人所能主张的各种抗辩事由,以更好地保护保证人利益。[8] 然而,这个语词上的改变在逻辑上并不能带来额外的实益,还会引起解释上的困难。首先,根据抗辩的效力逻辑,狭义的抗辩本来就无需债务人主张即产生效力,自然也无需保证人主张,法院应依职权主动审查。实际上,狭义上的抗辩导致主债权的消灭,可归入消灭从属性的范畴,即只要存在抗辩事由,担保人可基于消灭从属性对抗债权人的权利主张。其次,该条第 2 句规定 “债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩”,狭义上的抗辩不是当事人享有的实体权利,自然也谈不上放弃的问题,所以该句中的“抗辩” 只能解释成 “抗辩权”。若将第 1 句中的“抗辩” 作广义理解,将出现解释上的不一致。因此,抗辩从属性中 “抗辩” 应指抗辩权。[9]从这个角度看,我国《担保法》第 20 条第 1 款之规定更为科学。

2. 抗辩从属性的适用

抗辩从属性原理原则上适用于主债务人享有的各种抗辩权。在时间维度上,根据抗辩权对债权可实现性的排除是暂时的还是永久的,可将主债务人的抗辩权分为暂时性抗辩权和永久性抗辩权。[10] 基于抗辩从属性的桥梁作用,此种分类亦适用于第三担保人的抗辩权。基于主债权债务关系,第三担保人可主张的暂时性抗辩权有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、留置抗辩权。主债务人享有的永久性抗辩权主要有诉讼时效抗辩权、执行时效抗辩权。与暂时性抗辩权不同,这两种永久性抗辩权应否纳入抗辩从属性的适用范围,在我国不无疑问。

就诉讼时效抗辩权而言,争议主要体现在担保物权是否受主债权诉讼时效届满的影响。有研究者从区分物权关系和债权关系的角度认为,担保物权不应受主债权诉讼时效的影响。[11] 这种观点虽然科学且有德国立法例的支持,[12] 但中国法中的物权关系与债权关系之区分因动产抵押登记对抗主义的引入已经变得非常模糊。所以,以区分物权关系和债权关系为理由,将担保物权的物权效力独立于主债权诉讼时效,并主张抗辩从属性的适用范围不包括主债务人的时效抗辩这种观点,在我国的说服力已大打折扣。笔者认为,既然我国《民法典》第 419 条为抵押权规定了诉讼时效届满的法律效果,[13] 为了避免出现不同性质的担保物权的角度,应肯定所担保债权诉讼时效届满后对质权和留置权发生同样的效果。遗憾的是,《担保制度司法解释》第 44 条并未采纳这种意见,而是区别对待占有型和登记型担保物权,只肯定了登记型担保物权受诉讼时效届满的影响,这将导致中国法中将出现两种性质的担保物权。在融资难的背景下,这种区分会导致实践中债权人更愿意选择不受诉讼时效影响的占有型担保手段,使债务人的融资更加困难。

此外,无论是连带责任保证,还是物的担保,当债权人向法院起诉要求第三担保人承担担保责任时,所担保债权仍在诉讼时效内,可是当法院作出生效判决或裁定文书后所担保债权罹于诉讼时效,此时第三担保人可否援引时效抗辩权对抗债权人,亦值得探讨。

对连带责任保证而言,保证人虽然被判决承担保证责任,保证债权性质上由一个不可执行债权变成了一个可执行债权,但在该债权被强制执行前,若所担保债权罹于时效,保证人得以抗辩从属性为由对债权人的强制执行提出执行异议之诉。[14] 换言之,保证人的保证债务是否被法院的生效判决所确认不影响抗辩从属性的适用。[15] 由此也可以认为,保证人基于从属性原理而享有的抗辩权既可以在诉讼前、诉讼中行使,也可以在诉讼后的执行程序中行使。当保证人在执行程序中行使抗辩权时就具体表现为提出执行异议之诉。

对物的担保而言,担保物权性质上虽为物权,但其实现仍需要一个过程。债权人先向法院提出实现担保物权的申请,法院审查申请,符合法律规定的作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定,最后债权人依据该裁定向法院申请对担保财产强制执行。根据我国《民法典》第 419 条,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,这里的 “行使抵押权” 应理解为实现抵押权,即不仅包括债权人的申请、法院的审查与裁定,而且包括对担保财产的强制执行。也就是说,债权人虽然获得生效的裁定文书,但在对担保物强制执行前所担保债权罹于时效的,担保人仍可以援引时效抗辩权。与保证债务已被法院的生效判决所确认一样,此时担保物权的实现已进入执行阶段,作为执行救济手段,物上保证人同样可以提出执行异议之诉。

与诉讼时效相同,执行时效也是对债权实现的一种时间限制,区别在于,诉讼时效体现于审判程序,而执行时效体现于执行程序,分别针对尚不可执行债权和可执行债权。[16] 根据《民事诉讼法司法解释》第 483 条的规定,可执行债权在执行时效届满后的法律效果和诉讼时效届满相同,即产生一个抗辩权,债权本身并不消灭。既然尚不可执行债权诉讼时效届满抗辩权的效力及于担保权,为全面落实时间对权利实现的限制,可执行债权执行时效届满产生的抗辩权也应延伸至担保权。据此,债权人虽在诉讼时效期间内向主债务人提起诉讼并获得生效判决,所担保债权由不可执行债权变成可执行债权,但如果未继续主张权利,则仍将受时间限制。根据我国《民事诉讼法》第 239 条之规定,我国法上的执行时效为两年,两年后债权人要求实现担保权的,担保人得以所担保债权的执行时效届满为由拒绝承担担保责任。值得赞赏的是,《担保制度司法解释》第 44 条第 1 款第 2 句规定了主债权执行时效届满对抵押权的影响,该规定应类推适用于所有类型的担保权。

综上所述,主债权的诉讼时效与执行时效抗辩权通过抗辩从属性的桥梁作用均可作用于担保权。对于保证担保,因为中国法中的保证担保存在保证期间的限制,且保证担保本身是一种保证债权,所以,中国法中的保证人在最终被强制执行前享有来自三个方面涉及五种期间的保护:一是保证期间,二是所担保债权的诉讼时效及执行时效,三是保证债权本身的诉讼时效及执行时效。

(二)抗辩从属性之例外

基于抗辩权的从属性,有观点认为,保证人享有主债务人的一切抗辩权。[17] 然而,从属性不是一个僵化的教条,而是一个开放的、容许例外的结构性原则,[18] 它的具体法律适用取决于实现担保目的和保护担保人这两种对立价值的平衡。抗辩从属性的贯彻虽意在保护担保人利益,但为了兼顾担保目的的实现,抗辩从属性也应允许例外。这里主要涉及债务人支付不能风险的抗辩权。

我国《民法典》第 1161 条第 1 款第 1 句规定:“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。” 可见,继承人对被继承人的债务承担的是有限责任,也就是说,当遗产实际价值不足以清偿所有债务时,继承人无需清偿剩余债务,继承人对被继承人的债权人享有一个有限责任抗辩权。如果严格按照抗辩从属性原理,既然作为新债务人的继承人享有一个有限责任抗辩权,担保人也应享有该抗辩权,从而拒绝承担担保责任,但这恰恰会背离担保权的担保目的。[19] 担保之目的就是在债务人出现不愿支付或不能支付时保障债权的实现。所以,为了实现担保目的,担保人不得对担保权人主张继承人的有限责任抗辩权。对此,德国法设有明文规定,[20] 可资借鉴。我国《民法典》对此没有明文规定,但未来理论和实务中应做同样解释。

类似的情况也出现在自然人破产程序中,在破产程序终结后,为了鼓励自然人在破产程序终结后继续积极参与社会经济活动,创造新的财富,应免除其未能依破产程序清偿的债务。[21] 也就是说,自然人以其破产财产为限对外清偿债务,但是,在债权有担保的情况下,为了实现担保目的,破产人的担保人应继续对债权人依照破产清算程序未受清偿的部分承担担保责任。自然人破产中的免责效力不及于为破产债权提供担保的第三担保人。[22] 同样的道理也适用于法人破产程序,即法人在破产程序终结被注销时,由于法人的投资人对法人债务只承担有限责任,依据破产清算程序未受清偿的部分债权将消灭,但法人的担保人应继续为债权人的原债权提供担保,否则就违背担保目的。在债务人破产案件中,债务人的债务虽然自法院受理破产申请之日停止计息,但基于担保目的的实现,担保人不应享有破产停止计息规则的保护。《担保制度司法解释》第 22 条将止息规则适用于担保人,僵化地理解从属性,不利于债权人利益保护,颇值商榷。

行文至此可以得出一个结论,即担保人原则上可以主张主债务人对债权人的各种抗辩权,但若主债务人的抗辩权涉及主债务人的支付不能风险时,担保人不得主张,因为预防主债务人支付不能的风险恰恰构成了设立担保的一个目的。

这个标准也适用于为赠与义务所设立的担保。我国《民法典》第 666 条规定:“赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。” 该条规定的赠与人拒绝履行的权利在《德国民法典》第 519 条上被称为生计困难抗辩权(Einrede des Notbedarfs)。问题是,当赠与人的赠与义务附有担保时,担保人能否主张赠与人的生计困难抗辩权以对抗受赠人?比如甲乙订立赠与合同并经过公证,内容为甲赠与乙 5000 元,丙为该赠与提供保证,但事后甲的经济状况显著恶化,无法履行赠与义务,受赠人乙可否要求丙承担保证责任?该问题的关键在于保证人丙可否基于从属性原理援引赠与人基于我国《民法典》第 666 条所规定的生计困难抗辩权。生计困难抗辩权产生于赠与人支付不能的风险,[23] 根据上述标准,担保人不得主张该抗辩权,换言之,保证人丙仍应承担保证责任。

(三)主债务人放弃抗辩权

担保人享有的抗辩权虽然立基于主债务人的抗辩权,但却独立于主债务人的抗辩权。[24] 抗辩权的独立性使得主债务人放弃其抗辩权,并不对担保人的抗辩权行使产生影响。[25] 换言之,即使主债务人的债务被法院的生效判决所确认,担保人仍可以在债权人向其主张权利时主张主债务人所享有的抗辩权。比如,在一般保证中,债权人仅起诉主债务人,依据《民事诉讼法司法解释》第 66 条,法院可以只列主债务人为被告,若主债务人未主张其享有的诉讼时效届满抗辩权,法院就所担保债权作出了生效判决,当债权人向保证人主张权利时,保证人仍可以根据我国《民法典》第 701 条主张所担保债权诉讼时效届满的抗辩权。

主债务人放弃抗辩权的不对担保人发生效力,其法理基础是 “禁止外来处置”(Verbot der Frem-ddisposition)规则,即主债务人不能通过单方法律行为加重担保人的责任。[26] 另外,主债务人放弃针对债权人的抗辩权在法律效果上与事后扩大主债务的范围等同,[27]既然根据我国《民法典》第 695 条第 1 款第 2 分句,债权人与主债务人协商加重债务的,担保人对加重部分不承担担保责任,那么主债务人放弃抗辩权的,也不应当对担保人发生效力。

我国《民法典》第 701 条第 2 句规定:“债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。” 该句虽然只针对保证担保,但应类推适用于物的担保,即只要担保人与债务人非同一人时,担保人的抗辩权就不因债务人的放弃而丧失。[28] 需要指出的是,基于从属性原理,虽然主债权的诉讼时效中断原则上应及于保证债权,但若主债务人通过自己的行为中断诉讼时效,比如主债务人向债权人表示同意履行债务,该诉讼时效中断的事由,应如同主债务人放弃诉讼时效届满的抗辩权一样,不对保证人发生效力。[29] 否则,就容易为无资力的债务人和债权人串通损害保证人提供可乘之机。[30] 当然,如果担保人在明知主债务人放弃抗辩权的情况下仍然为其提供担保,则该放弃对担保人也有效。

三、基于主债务人的形成权而享有的抗辩权

(一)主债务人享有形成权但未行使

如前所述,当主债务人享有排除所担保债权可实现性的抗辩权时,第三担保人可基于从属性原理享有拒绝承担担保责任的抗辩权。然而,在有些情况下,主债务人享有的不是抗辩权,而是可以消灭所担保债权的形成权,如撤销权、抵销权及解除权等。根据我国《民法典》第 559 条、第 393 条,若主债务人有效行使了该等形成权,则主债权消灭,此时担保人可依据消灭从属性原理主张担保权也消灭。不过,若主债务人未有效行使该等形成权,担保人无法主张适用消灭从属性,因为所担保债权仍然有效存在,此时担保人面对担保权人的权利主张将缺少防御手段。比如,出卖人甲欺诈买受人乙并签订了一个买卖合同,保证人丙为乙的价金支付义务提供保证。基于买卖合同中存在的欺诈事由,乙可以行使撤销权来消灭所担保债权,但在乙行使撤销权之前,保证人丙是不能直接行使撤销权的,因为欺诈事由并不涉及丙,丙也不能主张适用消灭从属性,因为此时所担保债权仍然存在。

在主债务人享有可以消灭所担保债权的形成权但未行使时,所担保债权虽然有效存在,但处于一种可被消灭的不确定状态。若担保权人向主债务人主张权利,主债务人可以行使形成权以对抗担保权人;但在担保权人向担保人主张权利时,法律若不赋予担保人一定的防御手段,将不利于担保人利益保护,尤其是在担保人承担担保责任后主债务人行使形成权使所担保债权消灭的情况下,担保人无法向债务人追偿,只能依不当得利法向原担保权人主张返还,且需要承担原担保权人支付不能的风险。所以,有必要赋予担保人一定的防御手段,以对抗债权人的权利主张。

对此,域外法上有两种方案。其一,让担保人行使主债务人的形成权。比如,在主债务人享有抵销权的场合,《日本民法典》第 457 条第 2 款即赋予担保人可以行使主债务人之抵销权的权利,以对抗担保权人。其二,仅赋予担保人以拒绝履行的权利。比如,在主债务人享有撤销权场合,《德国民法典》第 770 条第 1 款便仅赋予保证人一个拒绝履行的权利。

笔者认为,民法以意思自治为其基本理念,主债务人是否行使其形成权应由自己决定,他人不得代为行使。方案一中的担保人直接行使主债务人的形成权,可能违背主债务人的意思,存在担保人过多干预主债务人私人领域之嫌。方案二通过赋予担保人拒绝履行权的方式,既保障了主债务人的意思自治,又保护了自己合法利益,是可取的方案。赋予担保人拒绝履行权实际上就是赋予担保人一种防御债权人权利主张的抗辩权。这种方案的原理是将债权人和主债务人之间的形成权关系转变成了债权人和第三担保人之间的抗辩权关系。[31]第三担保人主张这种抗辩权不代表主债务人就行使了其形成权,债权人和债务人之间的原始法律关系仍保持不变。[32]我国《民法典》第 702 条规定:“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”从 “拒绝承担保证责任” 的表述看,保证人并不能使所担保债权消灭,而是仅阻止其可实现性,可见我国民法采用了更为合理的抗辩权模式。[33]

我国《民法典》第 702 条将担保人抗辩权的来源范围从传统的主债务人的抗辩权扩大到主债务人的形成权,体现了对第三担保人的保护,值得肯定,但该条仍存在不足。具体而言,该条只列举了抵销权和撤销权,在解释适用该条时应将形成权的类型做扩大解释,将主债务人的解除权和减价权纳入。另外,该条位于 “保证合同” 章,所以只规定了保证人的抗辩权,其实该条确立的规则也应类推适用于物上保证人。这种解释方案也有域外法的支持。《德国民法典》第 770 条第 1 款规定 “只要主债务人有权撤销基础法律行为,保证人就可以拒绝清偿债务。” 该款虽然只规定了主债务人的撤销权,但也类推适用于其他形成权,包括主债务人的抵销权、减价权或解除权。[34]并且,《德国民法典》第 1137 条第 1 款第 1 句和第 1211 条第 1 款第 1 句关于抵押人和质押人实行(抗辩)从属性的规定中均援引了第 770 条,即抵押人和质押人也可基于主债务人的形成权享有拒绝承担担保责任的抗辩权。[35]

需要指出,根据我国《民法典》第 702 条的规定,在抵销场合第三担保人是否享有拒绝承担担保责任的抗辩权,仅取决于债务人对债权人是否享有抵销权,不受债权人对债务人是否享有抵销权的影响。通常情况下,债权人与债务人会同时或先后相互享有抵销权,但不排除只有债务人一方享有抵销权的情况。比如,债权人为了报复不偿还借款的主债务人,故意将主债务人的汽车轮胎刺破,主债务人获得一个针对于债权人的侵权损害赔偿请求权。此时为了避免诱发侵权行为,债权人(侵权人)不得通过主张抵销免除债务,[36] 但主债务人可以主张抵销。根据我国《民法典》第 702 条之规定,只要债务人对债权人享有抵销权,担保人就可以向债权人主张拒绝承担担保责任。

(二)抗辩从属性之扩张适用

第三担保人可基于主债务人的形成权享有拒绝承担担保责任的抗辩权,体现了担保从属性的扩张适用。[37] 担保的从属性在本质上是一种在担保权与所担保债权之间建立同步性的法定机制。从属性要求,当所担保债权有随时消灭的可能性时,作为从权利的担保权之法律地位亦应做相应调整,方适合此时当事人之间的相互法律地位。[38] 在主债务人仅享有排除权利可实现性之抗辩权的情况下,担保人享有拒绝承担担保责任的抗辩权;在债务人享有一个可消灭所担保债权的形成权时,其对所担保债权的妨碍程度重于仅仅排除权利可实现性的抗辩权,根据举轻以明重的法律解释方法,亦应允许担保人基于主债务人所享有的形成权而享有一个拒绝给付的抗辩权。[39] 换言之,能够基于抗辩从属性产生担保人抗辩权的原因事由,除了主债务人的抗辩权以外,还有主债务人的形成权。[40] 如果担保人基于主债务人的抗辩权享有相应的抗辩权是抗辩从属性的应有之义,那么担保人基于主债务人的形成权而享有相应的抗辩权,就构成了抗辩从属性的扩张之义。

基于我国《民法典》第 701 条规定的抗辩从属性,内部基础关系中主债务人享有的排除请求权可实现性的抗辩权可以延伸到担保权上,变成外部担保关系中担保人防御债权人的抗辩权。当主债务人享有形成权但未行使时,担保人虽不能直接行使主债务人的形成权,但我国《民法典》第 702 条赋予担保人一个拒绝承担担保责任的抗辩权。担保人的这两种抗辩权均来源于债务人与债权人的内部关系,只不过前者是从抗辩权到抗辩权的平移,后者是从形成权到抗辩权的转化。通过这两种法定的管道,担保权得以在权利实现环节与所担保债权实现同步性,避免担保权的效力强于所担保债权,以保护担保人,而这恰恰构成了担保从属性的本质。

若第三担保人不知主债务人享有某抗辩权而承担了担保责任,无法向债权人主张不当得利返还,因为担保权的实现虽会遇到抗辩权,但毕竟仍然存在。当担保人不知道主债务人针对债权人享有撤销权、抵销权或解除权而实际承担担保责任后,能否对债权人主张不当得利返还请求权,则不无疑问。有观点认为,当保证人不知主债务人针对债权人享有撤销权等形成权而实际承担保证责任后不得行使不当得利返还请求权。[41] 笔者则认为,应区分主债务人事后是否有效行使了形成权,不宜一概否定,若主债务人通过行使形成权而使所担保债权消灭,债权人的得利无法律上的原因,应予以返还。

(三)主债务人放弃形成权

担保人在主债务人享有但未行使撤销权、抵销权、解除权等形成权的情况下可以主张拒绝承担担保责任的抗辩权,但如果主债务人不但不行使,而且放弃了形成权,是否影响担保人的抗辩权?对此有两种观点。一种观点认为,担保人享有抗辩权的前提是主债务人的形成权仍然存在,若主债务人已放弃形成权,担保人不应再享有抗辩权。[42] 另一种观点认为,主债务人放弃形成权与放弃抗辩权一样,都是以同样的方式影响到担保人的法律地位,所以主债务人放弃抗辩权不影响担保人抗辩权的思想同样应适用于放弃形成权的情形。[43]

笔者认为,担保人之所以基于债务人享有但未行使的形成权能够主张拒绝承担担保责任的抗辩权,是因为主债权债务关系尚存不确定性,如果债务人已经放弃形成权,说明基础法律关系将不会再发生变化,抗辩权产生的基础即不存在,担保人不得再主张抗辩权。在担保人是否享有抗辩权的问题上,债务人放弃形成权应与除斥期间经过得到同样对待。形成权必须在除斥期间内行使,如果主债务人在除斥期间内未行使,则形成权消灭,担保人自然也就不能再主张抗辩权。[44] 因此,在主债务人放弃行使撤销权的情况下,保证人不能主张相关抗辩权,换言之,该放弃对保证人也有效,[45] 同样的规则适用于物的担保。

主债务人对其抗辩权的放弃对担保人无效,但主债务人对撤销权、抵销权等形成权的放弃却及于担保人。这里之所以出现不一致情况,是因为主债务人放弃抗辩权的情况直接联动处置了担保人所享有的抗辩权,单方加重了担保人的责任,违反了 “禁止外来处置”(Verbot der Fremddisposition)的规则,[46] 所以才设置例外,以保护担保人。在主债务人放弃形成权的情况下,其处置的是自己的权利,不直接涉及担保人的权利,担保人的责任并没有加重,只是没有减轻而已,其在承担担保责任后可以向债务人追偿。从这个意义上看,对担保人而言,主债务人享有抗辩权比享有形成权更为有利。

四、基于担保之补充性而享有的抗辩权

担保从属性的本质是一种在担保权与所担保债权之间建立同步性的法定机制,第三担保人享有的抗辩权无论是基于主债务人的抗辩权,还是基于主债务人的形成权,在法律效果上均追求担保权与所担保债权之间在权利实现环节的同步性,体现了担保从属性原理的法律适用。担保的补充性虽然也在权利实现环节发挥作用,但与从属性旨在建立担保权与所担保债权之间的同步性不同,担保的补充性体现为第三担保人享有的顺序利益,旨在使第三担保人仅辅助性地承担担保责任。根据强度的不同,担保的补充性可以类型化为一般补充性和特殊补充性,分别赋予第三担保人不同的抗辩权。法宝

(一)担保之一般补充性

一般意义上的补充性是由担保的本质所决定的,所有的担保权均具有该属性,它是指只有当债务人不履行所担保到期债务时债权人才能动用担保权。[47] 任何一个担保权在设立之后都存在两个阶段,分别是潜伏期和实行期。若所担保债务未到期或虽已到期但还未出现主债务人不履行的情况,担保权仅处于潜伏期。只有当所担保债务到期且未履行时,担保权才被激活,由潜伏期进入实行期,债权人获得向担保人主张权利的正当性。因此,若只是所担保债务到期,还未出现债务人不履行的情况时,债权人不得径直向担保人主张权利。[48]

承认一般意义上的补充性有助于区分连带责任保证与债务加入(连带债务),防止担保的泛化。一般认为,连带责任保证与债务加入的区别在于是否具有从属性。[49] 除此之外,两者的关键区别还体现为是否具有补充性。具体而言,债务加入虽然具有担保功能,但不存在潜伏期与实行期的区分,只要所担保债权到期,债权人就可以同时要求原债务人和加入人履行,而不必等待原债务人不履行的情况出现。连带责任保证中虽然保证人承担连带责任,但前提是担保权被激活,即出现债务到期且债务人不履行的情况。所以,与连带责任保证不同,债务加入因不具有一般意义上的补充性,不属于担保权。有观点认为,连带责任保证不具有补充性,[50] 担保的补充性只能区分债务加入和一般保证,不足以区分债务加入和连带责任保证。[51] 这种观点实际上将担保的补充性等同于一般保证中的先诉抗辩权,未注意到一般意义上的补充性。

担保之一般补充性在区分连带责任保证和债务加入上的意义可以明显地体现在当事人未约定履行期限的情况下。根据我国《民法典》第 511 条第 4 项,当事人未约定履行期限的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行。若构成债务人加入,债权人也可以随时请求加入人履行,若构成连带责任保证,债权人必须先确定主债务人的确不履行,然后才能请求保证人履行。换言之,在连带责任保证情况下,债权人应先催告主债务人履行债务,在此之前,保证人有权拒绝履行。催告主债务人履行债务通常会使主债务人陷入给付迟延,所以,保证担保中的债权人要求保证人承担保证责任往往以主债务人的给付迟延为要件。

为了实现一般意义上的补充性,第三担保人在面对债权人的权利主张时应享有一个催告抗辩权。所谓催告抗辩权,是指第三担保人于债权人请求其承担担保责任时,有权请求债权人先催告主债务人履行债务,若债权人没有或不愿向主债务人进行债务履行之催告,第三担保人有权拒绝承担担保责任。催告抗辩权一般被认为是一般保证人专属的抗辩权,[52] 其实,催告抗辩权是担保一般补充性的体现,是所有第三担保人均应享有的抗辩权,并不限于一般保证担保。在一般保证中,保证人的先诉抗辩权基于强化版的补充性(详后),先诉抗辩权的行使在逻辑上当然包含催告抗辩权的内容,《日本民法典》第 453 条就将催告抗辩权作为行使先诉抗辩权的前提。除一般保证人外,连带责任保证中的保证人也应享有催告抗辩权。[53] 作为域外法上的立法例,《瑞士民法典》第 496 条第 1 款即规定了连带责任保证中的催告抗辩权。此外,基于一般补充性原理,物上保证人也应享有催告抗辩权。

(二)担保之特殊补充性

一般意义上的补充性来源于担保的本质,适用于所有类型的担保权,其解决的是担保权的激活问题,特殊意义上的补充性处理的则是担保权进入实行期后担保人与债务人之间的履行顺序问题,[54]其只出现在特定担保方式中或特定情形下。在使用 “补充性” 这一术语时应注意这种区分,比如,若将补充性和从属性并列作为担保应具备的属性,[55]指的就是一般意义上的补充性,但若将补充性等同于一般保证人的先诉抗辩权,则指的特殊意义上的补充性。

1. 先诉抗辩权

担保的特殊补充性通常体现为一般保证人的先诉抗辩权。[56]根据我国《民法典》第 687 条第 2 款之规定,所谓的先诉抗辩权是指一般保证的保证人在主债纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。据此可以看出,先诉抗辩权的认定标准不在于是否对债务人提起诉讼或仲裁,而在于是否对债务人财产强制执行而未果,因此 “先诉抗辩权” 应该更准确地称为 “先执行抗辩权”。[57] 在实体法中,只有债权人对债务人财产强制执行未果后,才有权请求一般保证人履行保证债务、向保证人提起诉讼或对保证人财产申请强制执行,在此之前,保证人可拒绝承担保证责任。可见,先诉抗辩权通过诉诸强制执行债务人财产的方式将担保的补充性推到了极致。

提供物保的第三人能否行使先诉抗辩权,我国法律未有明文。笔者认为应区分所担保债权的种类。若所担保主债权是一般债权,担保人不享有先诉抗辩权,否则将违背担保物权就特定物优先受偿的本质和担保目的。另外,先诉抗辩权是担保特殊补充性的体现,背后是对保证人利益的一种强化保护,担保人之所以需要这种保护,是因为保证担保的效力及于保证人全部的责任财产。与保证不同,物保的效力只及于特定的物,物保对担保人的干预力度小于保证,所以原则上不宜赋予提供物保的第三人先诉抗辩权。[58] 然而,若担保物权所担保债权是一般保证中的保证债权,物上保证人应享有先诉抗辩权,因为所担保债权的债务人为一般保证人,其本身即享有先诉抗辩权,根据从属性原理,作为其从权利的担保物权亦应负担先诉抗辩权。[59] 这在本质上是将保证的补充性通过从属性原理过渡到担保物权身上。另外,如果担保合同中约定了先诉抗辩权,物上保证人亦可主张,只不过此时不再属于抗辩从属性范畴,而是直接基于担保合同所享有的抗辩权。

若除保证外,主债务人在自己特定财产上为债权人还设立了担保物权,是否影响到先诉抗辩权的认定与行使?换言之,当保证担保与债务人提供的物保并存且未约定实现顺序时,保证人能否在债权人实现物的担保之前拒绝承担保证责任?

笔者认为,人保与物保并存时的处理方案应区分保证方式分别处理。若主债务人提供的物保与第三人提供的一般保证并存时,基于一般保证的补充性,只要没有出现我国《民法典》第 687 条第 2 款规定的四种先诉抗辩权消灭的情况,保证人就得以债权人应先就主债务人的财产诉请强制执行或先执行担保物权为由而拒绝清偿。[60] 所以,债务人提供的物保与一般保证并存时,债权人先就债务人提供的物保实现债权实际上是保证补充性的应有之义。[61] 若当事人约定优先实现一般保证,应视为一般保证人就特定担保物放弃先诉抗辩权。

若主债务人提供的物保与第三人提供的连带责任保证并存且未约定实现顺序时,保证人能否要求债权人须先就担保物实现债权呢?答案是否定的。根据我国《民法典》第 688 条第 2 款,连带责任保证的特性决定债务人不履行到期债务或发生当事人约定情形时,债权人既可以要求债务人履行,也可以要求保证人承担保证责任,两者之间不存在履行顺序问题,债权人可以自由选择。如果因债务人自己额外提供了物保就剥夺债权人优先选择保证人承担担保责任的机会,将违背连带责任保证的本质,并且在保证人资力雄厚且实现物保之成本较高的情况下,非得让债权人先就物保实现债权,不利于债权。若当事人约定优先实现担保物权的,应视为保证人在担保物上保留了先诉抗辩权,即连带保证人对先诉抗辩权的放弃限于担保物之外的责任财产。

综上所述,自物担保与保证担保并存时权利的实现顺序应从保证的方式及其基本原理出发。我国《民法典》第 392 条未区分保证方式,在没有约定的情况下,将实现债务人提供的担保物权一律作为前置程序,忽视了连带责任保证的特殊性。这种方案的主要理由是为了避免保证人承担保证责任后向债务人的追偿,[62] 可是,该理由具有局限性,因为当债务人提供的物保不足以清偿全部债务时,债权人还得向保证人主张权利,保证人向主债务人的追偿程序无法避免。我国《民法典》第 392 条中的方案实际上是将保证人与债务人的内部追偿关系与债权人与保证人的外部担保关系揉合在一起。[63] 从科学区分内外部关系的角度,我国《民法典》第 392 条的规定应限缩解释为仅适用于一般保证与债务人提供的物保并存情形。当第三人提供的连带责任保证与债务人自己提供的物保并存时,应赋予债权人选择权。[64] 另外,即使一般保证的情况下,如果债权人有证据证明包括担保物在内的债务人财产不足以履行全部债务,根据我国《民法典》第 687 条第 2 款第 3 项之规定,保证人的先诉抗辩权消灭,保证人不得以我国《民法典》第 392 条规定的物保优先于人保为由拒绝债权人的权利主张。换言之,在法律适用上,关于先诉抗辩权行使与消灭的规定应优先于我国《民法典》第 392 条。

若保证担保与第三人提供的物保并存且未约定实现顺序时,债权人得自由选择向谁主张权利,此时与先诉抗辩权无涉。然而,若当事人约定债权人应优先实现第三人提供的担保物权,保证人最后承担保证责任的,可视为对保证人先诉抗辩权的强化。[65] 不只是保证人的财产可视为债务人责任财产范围的扩张,第三人提供的担保物在理论上也可视为属于债务人的责任财产范围。[66] 在第三人提供物保的情况下,保证人将自己作为最后承担担保责任者,实际上要求债权人应先对被视为债务人责任财产的担保物实现债权,体现了先诉抗辩权的扩大适用。

2. 先抵销抗辩权

如前所述,依我国《民法典》第 702 条,不论债权人对债务人是否享有抵销权,只要债务人对债权人享有抵销权但未行使时,基于抗辩从属性的扩张适用,第三担保人就享有一个拒绝承担担保责任的抗辩权。然而,问题在于,在债权人单方享有抵销权的情况下,担保人可否主张拒绝承担担保责任的抗辩权?

对此,有一种观点认为,债权人单方享有抵销权,不符合我国《民法典》第 702 条规定的要件,担保人不应享有拒绝履行的抗辩权。[67]另外一种观点认为,只要被担保债务可抵销时,无论抵销权人是债权人还是债务人,均应允许保证人主张抵销抗辩权。[68]笔者赞成第二种观点,即当债权人可以轻易地通过向主债务人主张抵销权即可实现所担保债权的情况下,不应舍近求远向担保人主张担保责任,而应先行使抵销权,抵销后若有剩余债权未获清偿,方可向担保人主张担保责任,其背后的原理是担保的补充性。与一般保证中的 “先诉抗辩权” 相对应,可将债权人单方享有抵销权场合下担保人所应享有的抗辩权称为 “先抵销抗辩权”, [69] 它是指,在债权人单方对主债务人享有抵销权时应先行使抵销权,在此之前担保人有权拒绝承担担保责任。与先诉抗辩权原则上只由一般保证人享有不同,“先抵销抗辩权”适用于所有的第三担保人。

“先抵销抗辩权” 也有域外法上立法例。《德国民法典》第 770 条第 2 款规定,当债权人可因对主债务人行使抵销权而受偿时,保证人可以拒绝承担保证责任。该款背后的思想是债权人在向保证人主张保证责任之前应先穷尽其他清偿可能,[70] 其体现的是保证的补充性(Subsidiarität)。[71] 该款虽然针对的是保证人,但根据《德国民法典》第 1137 条第 1 款第 1 句和第 1211 条第 1 款第 1 句之规定,第三抵押人和第三质押人也可主张该抗辩权。可惜地是,德国民法仅从债权人角度规定了抵销适状对担保人的效力,而遗漏了债务人单方享有抵销权的情况。我国《民法典》则仅从债务人角度规定了抵销适状对保证人的保护,而忽略了债权人单方享有抵销权时对保证人的救济。

对于先抵销抗辩权正当性,有人可能会产生这样的疑问,既然债权人已经向担保人主张权利了,是否可以解释出债权人已经放弃抵销权了?笔者认为,从债权人向担保人的权利主张中解释不出放弃抵销权的意思表示。既然债权人行使抵销权的意思表示必须向债务人作出,债权人放弃抵销权的意思表示也必须向债务人作出。实践中完全有可能发生这样的情况,即债权人一方面向担保人主张权利,另一方面向债务人主张抵销权,从而损及第三担保人利益。所以,只要存在抵销适状,债权人未向债务人主张抵销,也未向债务人放弃抵销,所担保债权就存在不确定性,债权人单纯向第三担保人主张权利不影响第三担保人的抗辩权。

当债权人与主债务人相互享有抵销权时,担保人所享有的拒绝承担担保责任的抗辩权既是担保补充性的体现,也是担保从属性的体现,两者在此种情况下出现了重合。因此,在抵销场合,担保人的抗辩权本身是中性的,它无法区分担保的从属性和补充性,要想完成区分,还得考察担保人抗辩权产生的基础,如果是基于主债务人的抵销权,则涉及从属性,如果是基于债权人的抵销权,则涉及补充性。因此,为了在术语上以示区分,可以将基于从属性所生之抗辩权称为 “可抵销抗辩权”,将基于补充性所生之抗辩权称为 “先抵销抗辩权”。

五、结语

不同于本人担保,他人担保中存在第三担保人利益保护的特殊问题。在面对债权人的权利主张时,第三担保人除了可以基于其与债权人之间的担保法律关系享有一定的防御手段外,更需要借助于担保的从属性和补充性构建完备的防御体系。基于从属性,第三担保人不仅原则上可向担保权人主张债务人享有的各种抗辩权,而且在债务人对债权人享有全部或部分消灭债务的形成权但不行使时,第三担保人也享有拒绝承担担保责任的抗辩权。债务人放弃抗辩权不影响第三担保人的抗辩权,但债务人放弃形成权的,担保人不得主张抗辩权。

第三担保人的抗辩权除了可以产生于担保的从属性,还可以产生于担保的补充性。担保的补充性应类型化为一般补充性和特殊补充性。基于一般补充性,第三担保人在面对债权人的权利主张时应享有催告抗辩权,这种抗辩权具有区分连带责任保证与债务加入的功能。基于特殊补充性,第三担保人享有先诉抗辩权和先抵销抗辩权。先诉抗辩权本质上是先执行抗辩权,原则上仅一般保证人享有,例外情况下物上保证人也可主张。先抵销抗辩权是指在债权人单方对主债务人享有抵销权时应先行使抵销权,在此之前担保人有权拒绝承担担保责任。与先诉抗辩权原则上只有一般保证人享有不同,先抵销抗辩权适用于所有的第三担保人。

无论是基于从属性还是基于补充性,第三担保人的抗辩权主要效力均体现为拒绝承担担保责任从而排除担保权的可实现性。第三担保人基于担保补充性而享有的抗辩权都是暂时性抗辩权,这是担保的补充性原理所决定的,即只要债权人先向债务人以特定方式主张或实现了权利,就满足了补充性的要求。比如,债权人在向债务人发出催告后、向债务人提起诉讼并就债务人财产强制执行后或向债务人主张抵销后,若债权仍未(全部)实现,债权人就获得了向第三担保人主张权利的正当性,此时第三担保人不得以补充性为理由拒绝承担担保责任。

第三担保人基于担保从属性而享有的抗辩权是暂时性抗辩权,还是永久性抗辩权,则不能一概而论,要视债务人所享有的抗辩权或形成权的种类而定。若债务人所享有的抗辩权是双务合同履行过程中抗辩权、留置抗辩权等暂时排除债权可实现性的抗辩权,第三担保人拒绝承担担保责任的权利也就暂时的;若债务人所享有的抗辩权是诉讼时效届满或执行时效届满等永久排除债权可实现性的抗辩权,第三担保人拒绝承担担保责任的权利也就是永久的。当债务人所享有的形成权是撤销权、解除权、减价权等权利时,由于法律对这些权利的行使时间有所限制,超过一定时间后这些权利将消灭,第三担保人的抗辩权也相应地消灭,所以这种情况下第三担保人享有的是暂时性抗辩权。然而,当第三担保人基于债务人所享有的抵销权而主张拒绝承担担保责任时,由于抵销权的行使并不存在法律上的时间限制,只要债务人未放弃抵销权,抵销权可能一直存在,此时第三担保人就享有一个永久性抗辩权。

(责任编辑:陈历幸)

【注释】

作者简介:李运杨,华东政法大学特聘副研究员、法学博士。

* 本文系上海市浦江人才计划 “民法典动产担保制度的理解与适用研究”(项目编号:2020PJC044)的阶段性成果。

[1] 刘保玉:《第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善》,载《江西社会科学》2018 年第 10 期。

[2] 曹士兵:《中国担保制度与担保方法》,中国法制出版社 2017 年版,第 41 页;刘贵祥:《民法典关于担保的几个重大问题》,载《法律适用》2021 年第 1 期。

[3] 参见李运杨:《担保从属性:本质、功能及发展》,载《澳门法学》2020 年第 2 期。

[4]Dieter Medicus: Die Akzessorietät im Zivilrecht, Ju S 1971, 497, 500.

[5]Rainer Wörlen/Karin Metzler Müller, BGB AT mit Einführung in das Recht, 13. Aufl., Vahlen 2014, Rn.414.

[6]Hans Brox/Wolf Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 41. Aufl., Vahlen 2017, Rn.660; Florian Faust, Bürgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil, 3. Aufl. Nomos, 2013, §30 Rn.4.

[7] 李学斌:《保证担保人的抗辩权》,载《现代法学》1996 年第 3 期。

[8] 参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编解读(上)》,中国法制出版社 2020 年版,第 783 页。

[9] 如《德国民法典》第 768 条第 1 款第 1 句、第 1137 条第 1 款第 1 句和第 1211 条第 1 款第 1 句分别规定了保证、抵押权和质权在实行上的从属性,在用语上都使用了 “Einrede”(抗辩权)一词。

[10] 申海恩:《抗辩权效力的体系构成》,载《环球法律评论》2020 年第 4 期。

[11] 参见邹海林:《抵押权时效问题的民法表达》,载《法学研究》2018 年第 1 期;戴永盛:《论债权之罹于时效与担保物权之存续》,载《法律科学》2014 年第 3 期。

[12] 将诉讼时效抗辩权排除在担保物权从属性原理之外在德国法中并非没有争议。担保物权在主债权诉讼时效届满后继续存在,虽然清晰地区分了物权关系和债权关系,但也会产生一些弊端。在债务人自己担保的情况下,会破坏诉讼时效的积极效果;在第三人提供担保的情况下,会有损担保人的利益。因此在德国债法改革的过程中,有人建议区分从属性担保和非从属性担保,非从属性担保不受主债权诉讼时效届满的影响,但从属性担保在主债权罹于时效后应消灭。然而,德国立法者最终并未采纳该观点,因为如果采纳这种观点,从诉讼时效法的角度就会形成不同质量的担保物权,这种区分从担保目的的角度难以成立,且这种区别对待会导致实践中当事人只会选择不受诉讼时效影响的担保手段。可见,德国法中之所以将诉讼时效抗辩权排除在担保物权从属性原理之外,主要原因是独立性担保物权的存在以及不愿看到出现不同质量的担保物权。Vgl. Regierungsentwurf, BT-Drs.14/6040, S.123.

[13] 参见高圣平:《抵押权的行使期间研究》,载《南都学坛》2008 年第 6 期;前注 [11],戴永盛文。

[14]Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.983.

[15]MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl., 2020, C. H. Beck, §768, Rn.5.

[16] 金印:《执行时效的体系地位及其规制方式不能给市场做人工呼吸》,载《法律科学》2017 年第 5 期。

[17] 刘贵祥:《民法典关于担保的几个重大问题》,载《法律适用》2021 年第 1 期。

[18] 李运杨:《担保从属性:本质、功能及发展》,载《澳门法学》2020 年第 2 期。

[19]Dieter Medicus: Die Akzessorietät im Zivilrecht, Ju S 1971, 497, 500.

[20]《德国民法典》第 1975 条规定继承人在遗产的范围内对被继承人的债权人承担有限责任,但《德国民法典》第 768 条第 1 款第 2 句、第 1211 条第 1 款第 2 句和第 1137 条第 1 款第 2 句分别规定了债务人死后,保证人、质押人和抵押人不得主张继承人承担有限责任的抗辩,突破了抗辩从属性。

[21] 王新欣:《破产法》(第四版),中国人民大学出版社 2019 年版,第 378 页。

[22] 参见刘颖:《日本的个人破产免责制度及其借镜》,载《经贸法律评论》2020 年第 5 期。

[23]Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.972.

[24] 参见魏淑君:《谈保证人的抗辩权》,载《政法论丛》2001 年第 6 期。

[25] 参见费安玲:《论保证人抗辩权》,载《政法论坛》2000 年第 1 期。

[26]Vgl. Palandt/Sprau, 76. Aufl., C. H. Beck 2017, §768 Rn.9.

[27]Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.982.

[28]《德国民法典》第 1137 条第 2 款规定:“如果所有权人不是债务人,债务人放弃抗辩权的,所有权人并不失去该抗辩权。” 其第 1211 条第 2 款规定:“如果质押人不是债务人,债务人放弃抗辩权的,质押人并不失去该抗辩权。” 其第 768 条第 2 款规定:“保证人不会因主债务人的放弃而丧失抗辩权”。上述规定分别针对抵押权、质权和保证规定了抗辩从属性在债务人放弃抗辩权时的例外。

[29]Palandt/Sprau, 76. Aufl., C. H. Beck 2017, §768 Rn.9.

[30] 张谷:《民法典合同编若干问题漫谈》,载《法治研究》2019 年第 1 期。

[31]NK-BGB-Bülow, 2. Aufl., Nomos 2008§1211 Rn.7.

[32]NK-BGB-Bülow, 2. Aufl., Nomos 2008§1211 Rn.7.

[33]参见申海恩:《论抵销适状》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2020 年第 4 期;程啸:《论 <民法典> 第 702 条上的保证人抗辩权》,载《环球法律评论》2020 年第 6 期。

[34]Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.987; Dieter Medicus: Die Akzessorietät im Zivilrecht, Ju S 1971, 497, 501; MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl., 2020, C. H. Beck, §770, Rn.6.

[35]Vgl. Klaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht, 5. Aufl. Vahlen 2011, §15 Rn.49.

[36] 参见韩世远:《合同法总则》(第四版),法律出版社 2018 年版,第 706 页。

[37]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl., 2012 C. H. Beck, Rn.1015.

[38] 参见前注 [33],申海恩文。

[39] 针对保证人的抗辩权分析,参见尹腊梅:《论保证人依保证之从属性享有的抗辩权范围——举轻明重方法的运用》,载《比较法研究》2011 年第 5 期。

[40] 参见尹腊梅:《保证人抗辩权的类型及其适用》,载《法学杂志》2010 年第 4 期。

[41] 参见前注 [33],程啸文。

[42]Dieter Medicus: Die Akzessorietät im Zivilrecht, Ju S 1971, 497, 501; MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl., 2020, C. H. Beck, §770, Rn.4.

[43]Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.995. 另参见前注 [33],申海恩文。该作者认为抵销权的放弃不影响担保人的抗辩权。

[44] 参见李学斌:《保证担保人的抗辩权》,载《现代法学》1996 年第 3 期。

[45] 张平华、景朝阳:《论保证人的抗辩权》,载《中国社科院研究生院学报》2006 年第 5 期。

[46]Vgl. Palandt/Sprau, 76. Aufl., C. H. Beck 2017, §768 Rn.9.

[47]Vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.72 und 1000.

[48]Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.72.

[49] 刘贵祥:《民法典关于担保的几个重大问题》,载《法律适用》2021 年第 1 期。

[50] 参见高圣平:《担保法论》,法律出版社 2009 年版,第 88 页。

[51] 参见夏昊晗:《债务加入与保证之识别》,载《法学家》2019 年第 6 期。

[52] 参见郭明瑞、房绍坤、张平华:《担保法》,中国人民大学出版社 2017 年版,第 50 页;前注 [45],张平华、景朝阳文。

[53] 参见曹诗权:《保证人之专属抗辩权初探》,载《河北法学》1998 年第 4 期。

[54] 在广义上,担保的补充性不仅体现为担保人与债务人之间履行顺序,而且体现为共同担保情形下共同担保人之间的履行顺序。共同担保情形下,当事人约定担保权实现顺序的,实际上是对补充性的约定。当某一个担保人与债权人之间有债权实现顺序的约定,其约定将意味着该担保人在共同担保情形下的承担担保责任的 “先后”,即决定其所承担的担保责任是否为其他担保人承担的担保责任的补充责任。

[55] 参见崔建远:《“担保” 辨——基于担保泛化弊端严重的思考》,载《政治与法律》2015 年第 12 期。

[56] 也有学者将其称为检索抗辩权。参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 883 页。

[57] 参见宋春龙:《诉讼法视角下的先诉抗辩权研究》,载《政治与法律》2019 年第 3 期;Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C.F. Müller, Rn.1001.

[58] 参见前注 [33],申海恩文。

[59]Klaus Vieweg, Almuth Werner: Sachenrecht, 5. Aufl. Vahlen 2011, §15 Rn.49; Palandt/Herrler, 76. Aufl., C. H. Beck 2017, §1137 Rn.7.

[60] 参见武大喜、杨国军:《民间借贷案中一般保证人先诉抗辩权的适用》,载《人民司法》2017 年第 26 期。

[61]Vgl. Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 8. Aufl., 2000 Rn.399;林城二:《民法债编各论(下)》,中国人民大学出版社 2007 年版,第 242 页。

[62] 参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编解读》,中国法制出版社 2020 年版,第 623 页。

[63] 李运杨:《担保的移转从属性及其例外——以中德比较为视角》,载《中国海商法研究》2020 年第 2 期。

[64] 凌捷:《混合共同担保若干争议问题研究》,载《政治与法律》2016 年第 6 期。

[65]Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.1006.

[66] 薛军:《担保前提下债权人代位权的补充性》,载《人民司法》2012 年第 5 期。

[67] 同前注 [33],程啸文。

[68] 参见前注 [33],申海恩文。

[69]“先抵销抗辩权”(Einrede der Vorausaufrechnung)是德国法上的概念。 Jansen, Die Bürgschaft in der europäischen Rechtstradition, 2016 Duncker & Humblot, S.44.

[70]Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl., 2017 C. F. Müller, Rn.989.

[71]Kiehnle, Gibt ein Aufrechnungsrecht des Hauptschuldners dem Bürgen eine Einrede gegen den nicht aufrechnungsberechtigten Gläubiger?, AcP 208, 635, 674.