摘    要:

债权人代位权的成立包括债务人怠于行使其到期债权及其从权利、债权人到期债权的实现受到不利影响两个要件。此处所谓债权, 包括债权本体及其变形和权能。对所谓从权利也宜从宽解释。所谓 “影响债权人的到期债权实现”, 相较“对债权造成损害” 在表达上更准确, 兼顾了多项规则或措施。应当采取 “无资力说”“特定物债权说” 并行而立且各自适用的模式来认定债权人的到期债权受到影响。应当以债务人现实可控的财产为限判断其是否陷入无资力状态, 而非以债务人的责任财产额与负债总额的差距作为判断依据。中国《民法典》原则上坚持代位权人的债权具有优先受偿效力, 但受到一定的限制, 此仍有待完善。有必要通过解释论予以适当矫正。


作者简介:崔建远, 清华大学法学院教授、博士生导师 (北京 100084);

收稿日期:2020-09-20


Cui Jianyuan


Abstract:

The establishment of the creditor's right of subrogation includes two elements. The first is that the debtor is negligent in exercising its creditor's right due to it and its subordinate rights. The second is that the realization of the creditor's mature claims is adversely affected. The so-called creditor's right here includes the creditor's right noumenon and its deformation and functions. The rights of subordination should also be interpreted leniently. “Affecting the realization of creditors' mature claims” is more accurate in expression than “causing damage to creditors'claims”, taking into account a number of rules or measures. We should adopt the models of “the theory of insolvency” and “the theory of specific property claims” which are parallel and applicable respectively to determine that the creditors' mature claims are affected. Whether the debtor is in a state of insolvency should be judged based on the actual controllable property of the debtor, rather than the difference between the amount of the debtor's liability property and the total amount of his liabilities. In principle, China's civil code insists that the creditor's right of subrogation has the priority to be paid, but it is subject to certain restrictions, which still needs to be improved. It is necessary to correct it by interpretation.


《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中的债权人代位权制度由于部分规定内容的不明确及法律漏洞的存在, 从而使得其在解释上存在一定分歧。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一)》(以下简称法释[1999]19 号)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称法释[2009]5 号) 通过司法解释的方式对部分漏洞与空白进行了修补与澄清, 具有一定的进步意义。但也有些解释采纳少数说, 单向度思考问题, 在价值判断方面有些失衡。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在承继债权人代位权规则的基础上, 取长补短, 进一步完善了该制度。本文拟就新增的规则予以解释, 也就权利行使期限的法律漏洞提出填补方案, 希望对法律的解释与适用有所裨益, 也就教于大家。


一、债务人对其相对人的权利范围已被扩张


关于债权人代位权的标的,《合同法》将其局限于到期债权, 法释 [1999]19 号则将到期债权进一步局限为以金钱给付为内容的债权, 使得该制度设立的目的与功能难以实现, 应予目的性扩张。《民法典》把“与该债权有关的从权利” 包括进来 (第 535 条第 1 款正文前段), 值得肯定。此处所谓债权所包含的种类难以确定。未见争议的有基于合同、不当得利、无因管理、单方允诺所产生的债权、以及在缔约过失、相邻关系场合下的损害赔偿请求权、可由他人代为行使的侵权损害赔偿请求权等。此其一。违约损害赔偿、不履行无因管理之债、不返还不当得利、违反先合同义务等, 不属于原给付义务, 也不属于原给付义务所对应的从义务, 而是变形的义务(或是由原给付转换而来的义务, 或是原给付义务未被完全履行时填补因此所致损害而承担的义务), 由于其同属于债权, 故其所对应的请求权亦可由债务人的债权人代为行使。《民法典》第 535 条第 1 款所谓债权并未将第二性的债权排除在外。此其二。效力齐备的债权, 固不待言, 就是已经罹于时效的债权也应被允许, 道理在于: 如果允许债权人代位, 特别是获得胜诉判决或裁决的话, 不是对债务人更为有利吗? 此其三。违约金债务源自违约金条款或合同的约定, 违约金责任(或曰支付违约金) 成立于违约行为发生之时。罗马法及其后世的法国民法、德国民法等把违约金约定作为一个独立的约定 / 合同看待, 但从属于实质交易关系 1。违约金债务的对面就是违约金债权, 它是实质交易关系中的债权的从权利, 债权人可以依据《民法典》第 535 条代位行使这一债权。不过, 无论是《合同法》还是《民法典》虽未反对罗马法及法国和德国的民法关于违约金的约定从属于实质交易关系这种理念及观点, 但也未这样安排, 而是把支付违约金设计为违约责任之一种。据此理念及观点, 支付违约金即为原给付义务的变形, 如同违约损害赔偿之于原给付义务, 可径直将其作为债务。由债权人代债务人之位向其相对人请求支付违约金。此其四。《民法典》第 535 条第 1 款但书规定债权人不得代位行使债务人具有自身专属性的权利。法释 [1999]19 号第 12 条对于与《民法典》第 535 条第 1 款但书内容相同的《合同法》第 73 条但书的解释仍有其价值。此其五。不作为债权、劳务债权、技能债权等与债务人资力并无关联的债权不得作为债权人代位权的标的。此其六。


此处所谓与债权有关的从权利, 则包括该债权所生的利息及担保权等。抵销权、撤销权、债权人撤销权等虽不属于债权之从权利, 但其实为债权之权能, 与债权融为一体。故可以由债权人代位行使债务人的此类债权。物的瑕疵担保中的减价权, 多数说认为其是形成权, 若依上个自然段的逻辑, 则亦可把它归为债权的权能。如此, 根据《民法典》第 535 条第 1 款正文的规定, 允许债务人的债权人代位行使之。


本文赞同中国台湾地区所规定的债务人时效抗辩权可由其债权人代位行使的做法 2。原因在于, 债权人的债权会因为债务人援用时效抗辩权而丧失强制执行效力。就此可知, 时效完成与否均属债权的效力范围之事, 同时也是债务的效力范围, 债务人提出时效完成的抗辩没有超出该范围。据此观点, 可把援用时效完成的抗辩划归债权的范围, 再根据《民法典》第 535 条第 1 款的规定, 债权人可代债务人之位援用其时效完成的抗辩来对抗债务人的另一债权人, 从而维护住债务人的责任财产的状态。与此不同的路径是, 债权本体不含抗辩, 债权的效力亦然, 可见债权与抗辩分属两个系谱。不过, 二者间存在着密切的关联, 即只要债权及其效力存在, 抗辩就不会消失, 如影随形。既然抗辩从属于债权, 就可以比照《民法典》第 535 条第 1 款关于债权与其从权利的思路, 允许债权人援用债务人的时效抗辩权。


债权具有请求力和执行力, 还有处分权能。债权人可以依据给付之诉的胜诉判决书请求人民法院强制执行 3。既然如此, 提起诉讼的权利、申请强制执行的权利、乃至申请注销登记等具体方式, 也属于债权的效力范围。这类权利的行使可以维持债务人的责任财产, 且与债权的基本原理不相违背, 故应当纳入债权人代位权的行使范围。当然, 这些权利同时属于诉讼上的公权利。公权利可否代位行使, 可能意见不一 4, 法释 [1999]19 号第 17 条关于债权人在代位权诉讼中申请保全措施时应当提供担保的规定值得赞同。


《民法典》第 535 条第 1 款正文的文义显示, 所有权和用益物权未被列入债权人可代债务人之位对其相对人行使的权利。这并非需要补充的不明知漏洞。原因在于: 自《合同法》及法释 [1999]19 号实施以来, 已历十年, 学说反复议论, 物权及其请求权应该允许债权人代位行使。在《民法典》(草案) 的研讨中, 专家学者也不仅一次地呼吁《民法典》应该采纳这些方案。尽管如此,《民法典》依然不明定之, 这表明是有意把物权及其请求权排除于债权人代位行使的权利系列。对此, 笔者认为, 如果奉行债权人对于债务人的相对人的清偿享有直接受领权的规则, 由行使代位权的债权人径直取得物权及其请求权, 这对债务人的影响可能严重, 攫取过分, 就此说来, 不宜把所有权和用益物权纳入债权人代位行使的范围; 但是, 如果采取“入库规则”, 由于向债务人的相对人主张物权及其请求权是代债务人而为, 获得胜诉的结果直接归属于债务人, 那么, 这对债务人不会有损害。不过, 该项结论也不宜被绝对化, 原因就在于, 现今社会经济呈现着复杂、交织的联系, 债务人与其相对人之间可能在经济交往中相互牵制, 若该相对人反制债务人会给债务人造成较大危害的话, 那么, 就不应允许债权人代位行使此类物权及其请求权。当然, 有无这种情形, 应由债务人举证证明。


承认这种例外是必要的, 因为债权人代位权的构成要件之一是债务人怠于行使其权利, 而此处所谓怠于, 重在债务人没有及时请求其相对人履行义务, 不问其原因如何, 或有无故意、过失 5。


需要注意, 债务人享有的物权, 并非债权人和债务人之间债的标的, 债务人即使履行其对债权人所负债务, 也不是以此类物权为给付, 除非由代物清偿取代之。所以, 依债权人对债务人享有债权本体的效力, 无权要求债务人转移该物权, 依此逻辑, 债权人代债务人之位, 也无权就债务人的物权及其请求权直接受偿, 必须遵循 “入库规则”, 留在债务人之手。当然, 债权人可以借助于民事责任把债权的效力的辐射面扩及于债务人的全部责任财产, 包括上文所谓债务人的物权及其请求权; 再通过强制执行程序, 就该物权及其请求权的变价实现其债权。


二、“债务人怠于行使权利” 的辨析


《民法典》第 535 条第 1 款正文要求, 债权人代位权的成立需要债务人怠于行使其债权以及与该债权有关的从权利。依据传统观点, 债务人怠于行使的权利为其应当行使、能够行使而不行使的权利。权利在怠于行使时将面临灭失的风险, 此为应当行使。债务人并未面临任何行使权利的障碍, 此为能够行使。当债务人存在消极不作为行为时, 则无论其原因, 均为不行使 6。另外, 日本有判例认为, 债务人逾期履行时, 债权人无须催告债务人行使其权利 7。


如此解释怠于行使其权利, 可能符合债权人代位权制度的立法目的, 因为民法应当尽可能地遵循债的相对性原则。故债权人代位权制度不得适用于以下情形: 无行为能力且无监护人的债务人因无法向其相对人主张债权, 从而难以清偿其对主债权人所负担的债务。


需要进一步指出的是, 债权人代位权制度不能跳脱适当履行原则的框架。无论是债务人主观上怠于主张亦或客观上无法主张, 该原则都要求债务人、次债务人的债务得到及时的清偿。故此, 将 “怠于行使权利” 的认定局限于债务人的主观方面属于未认知的法律漏洞。其无法涵盖前述债务人客观上无法主张权利的情形,


对于这一漏洞, 应当用目的性扩张的方法进行填补。具体填补方法为承认《民法典》第 535 条第 1 款正文规定的适用范围狭窄, 应将其适用范围扩张 “债务人甲无行为能力, 且无监护人, 无法向其债务人乙主张债权” 等客观上无法行使其权利的领域, 允许债务人甲的债权人丙诉请债务人乙履行其债务。顺此思路, 可将法释 [1999]19 号第 13 条第 1 款的规定, 看成包含了“债务人甲无行为能力, 且无监护人, 无法向其债务人乙主张债权” 等客观上无法行使其权利的情形。从而抑制法释 [1999]19 号第 13 条第 1 款的负面效果, 张扬其正面作用。如此解释《民法典》第 535 条第 1 款正文, 具有实践价值。例如, 甲被李某撞伤, 李某负全责。经有关鉴定, 甲成为无民事行为能力人, 无法请求侵权人承担侵权损害赔偿责任。在这样的情况下, 应认定为符合法释[1999]19 号第 13 条第 1 款的规定即满足《民法典》第 535 条第 1 款正文关于债权人代位权成立的要求, 甲的债权人丙医院应有权援用《民法典》第 535 条第 1 款正文的规定请求债务人李某清偿其对甲的债务。假如拘泥于传统理论对于“怠于行使其权利” 的解释, 债务人甲的债权人丙就不得援用《民法典》第 535 条第 1 款正文的规定, 诉请债务人乙承担其侵害债务人甲的赔偿责任。


需要说明, 此处所谓怠于行使其债权, 学说认为不包含权能, 因为权能乃权利的作用, 不可代位。假如不是整体地行使债权或物权, 仅仅是单独、确定的使用、收益或处分, 那么一定不可代位行使, 否则, 就干涉了债务人的自由 8。至于行使债权整体必然要行使其中的权能, 则以代位行使债权论, 而不视为单纯地行使权能, 因为此时的债权与其权能是浑然一体的, 而不是分离的。


随之而来的问题是, 如何判断行使债权或其权能? 试举例说明: 乙欠甲 100 万元, 乙仅有房屋一栋, 若乙将之卖给丙, 则可得价款 300 万元。于此场合, 假如乙怠于向丙索取价款, 那么甲即可代位向丙行使支付价款的请求权。但是, 如果乙没有出售该房屋, 而是把它用作 “养蚊子”, 则甲不得代位乙使用(即甲自己住)、收益(出租)、处分(出售) 该房屋 9。这形象、明确, 值得赞同。


此外, 有学说认为, 债务人的期待权也不得由债权人代位行使 10。对此, 应予赞同, 因为期待权属于效力不齐备的权利, 其履行期尚未届满, 甚至没有届至, 欠缺请求力等效力。


还要说明, 受偿在性质上虽属权限, 但实务和通说都认为代位权人可于诉之声明中要求代位受领 11。该项结论值得赞同, 因为受偿作为债权的一种效力, 与债权连为一体, 行使该权限, 也可看作行使权利。实际上, 将请求代位受偿直接地、简化地看成行使权限, 而不是单纯地为了表达方面的周延、全面, 特意将其叙述为行使债权及其受领权限, 也未尝不可。


依据传统观点, 债务人若并非不行使或者迟延行使其权利, 则不属于 “怠于行使”。在此情形下, 即便债务人行使权利给债权人造成不利后果 12, 债权人的代位权亦无法行使 13。债权人只能通过其他救济方法填补其受到的损失。具体可以参见《日本民事诉讼法》(1999 年修订)第 42 条), 个别情况下以当事人的身份 (《日本民事诉讼法》(1999 年修订) 第 47 条的规定。


在这方面, 中国现行法修正了 “怠于行使” 的界定, 将债务人怠于行使其债权以及与该债权有关的从权利的情形扩展了。而合同相对性原则的适用范围亦由此逐步缩小。法释[1999]19 号第 13 条第 1 款的规定便是一例证。


依据法释 [1999]19 号第 13 条第 1 款的规定, 若债务人通过诉讼、仲裁以外的方式直接请求对方履行债务, 难以直接、有力的证明其已积极行使过债权。此便容易导致债务人、相对人恶意串通等难以查清的情形。故法释 [1999]19 号第 13 条第 1 款能较好地避免此类情形的发生。


法释 [1999]19 号第 13 条第 1 款的正面作用还表现在, 它可以将上文所论“债务人甲无行为能力, 且无监护人, 无法向其债务人乙主张债权” 纳入《合同法》第 73 条第 1 款的适用范围。


但是, 法释 [1999]19 号第 13 条第 1 款的负面作用更大:(1) 当事人行使权利最为直接、便捷、经济的方式便是直接向义务人主张。这种方式不仅是现行法所规定的多种权利行使方式之一, 更是当事人行使权利最为常见的方式。若非迫不得已, 当事人往往不会通过诉讼或仲裁这种劳神费力的方式来主张权利。很显然, 这一规定为当事人行使权利平添了不必要的阻碍。必须以诉讼、仲裁方式行使的权利在现行法的规定中鲜而有之, 仅限于特定场合撤销权的行使等。《民法典》并未规定普通债权、物权的行使必须采取诉讼或仲裁的方式, 但法释 [1999]19 号却强行给债务人增添阻碍, 至少其债权人债权未得到实现时是如此, 存在与上位法相悖的可能。(2) 需要指出的是,[1999]19 号第 13 条第 1 款实际上是对 “债权人通过除诉讼和仲裁以外的其他合法途径主张权利” 这一行为进行了否定性的评价, 基于其价值导向等方面的考量, 该规定是值得商榷的。(3)债务人直接主张的方式能极大节约权利行使的成本。法释[1999]19 号第 13 条第 1 款迫使债务人必须以诉讼、仲裁的方式主张其权利, 无疑增加了成本, 不尽符合效益原则。


此外, 若认为债务人直接请求次债务人履行不属于 “怠于行使权利”, 则可能出现前文所述的难以查明、债权人和相对人恶意串通等情形。对此可以通过修正债务人行使权利的判断标准来予以解决。本文认为, 对于债务人“怠于行使权利” 的判断应当将重心放在债务人的债权是否得到清偿的结果上, 而非局限于债务人主张权利的过程。反之, 若仅以 “未提起诉讼或仲裁” 来认定债务人怠于行使权利, 会使得债务人、此债务人已经行使的权利变得没有实际价值。


最后, 出于保障债权人合法利益之考量, 债权人可以借助债权人撤销权制度来防止债务人恶意行使权利, 以此恢复或维持债务人的责任财产 14。


三、“影响债权人的到期债权实现” 分析


“对债权人造成损害”是代位权成立的第二个要件,《民法典》第 535 条第 1 款正文换用 “影响债权人的到期债权实现” 的表述。比较而论, 这个修正虽然细微, 却更为合理, 理由如下:


1. 从期限利益的角度看。暂时搁置其他有关制度及规则对于此处法律关系所发挥的作用不论, 专就债权人和债务人之间的债的关系来说, 存在着期限利益, 债权人代位权制度对此不得无视。如果在债务履行期届至前就允许债权人行使代位权, 那么, 就牺牲了债务人的期限利益, 这对债务人不公正。诚然, 债权人可能因此受到不利损失。例 Ⅰ: 债务人交付的标的物存在瑕疵, 但主要性能指标符合要求。例 Ⅱ: 大宗货物的买卖中, 出卖人交付的货物重量缺少千分之一。例 Ⅲ: 在非定期合同的履行过程中, 出卖人迟延 5 日交货。例 Ⅳ: 债权人向债务人定作新型钻井平台, 债务人若于履行期届至前履行债务, 因加工设备、原材料、制作技术、操作职工、完工时间及运输条件诸要素全都具备, 交付合格的钻井平台毫无问题, 那么, 债权人的债权就能够圆满实现, 但是, 坐等到履行期届满或届至时才实际履行, 这固然符合履行规则, 却因新冠肺炎疫情严峻而无法复工生产, 导致无力清偿, 债权人显然受有损失。例 Ⅴ:A 国的甲公司向 B 国的乙公司购买某型号的导弹, B 国的乙公司非导弹生产商, 只是贸易商, 它要从制造该种导弹的 C 国的丙公司购进, 而后再向甲公司交货。在合同签订之际和甲公司与乙公司之间的买卖合同的履行期届满前, 该单交易及其履行没有障碍。但在履行期届满之时, B、C 两国处于战争状态, 依 C 国临时颁行的法律, 丙公司不得向乙公司供货, 因此导致乙公司无力向甲公司履行合同, 甲公司因此遭受损失。


在前三例中, 债权人的债权受到损害, 但没有达到合同目的落空的程度。于此场合, 若允许债权人行使代位权, 则显然过分。后两例的情形并不鲜见, 尽管如此, 法律仍不得允许债权人于其债权的履行期届至前行使代位权, 须由债权人自己承受此类损失。之所以如此, 是风险分配的机理在起作用。除去即时交易, 信用经济天然地存在风险——债权无法全部或部分地实现。债权人选择甲日而非乙日作为清偿期, 就自我决定了承担该种选择可能带来的风险, 哪怕该种选择实出无奈, 也得如此。《民法典》第 535 条第 1 款正文的行文准确地反映出这种风险分配, 但《合同法》第 73 条第 1 款正文的表述则不能, 后者的文义未能把债权人的此类损失排除在外。不过, 法律是个整体, 每种制度及规则有各自的目的及功能, 同时也有各自的适用边界。“堤内损失堤外补”, 法律可以提供其他至少在理论上是合理的措施, 如下述举要, 来平衡各方权益, 就看债权人会不会利用。


2. 从破产制度的角度看。债务人进入破产程序, 若不及时申报破产债权, 则会影响债权人的债权实现。根据《企业破产法》第 7 条第 2 款、第 44 条、第 46 条的规定, 以及《民法典》第 536 条的规定, 债权人向破产管理人申报破产债权实为必要, 在破产申请受理时视为到期。此时此段, 债权人所为不是在行使代位权, 而是在行使债权本体。不过, 在债务人的相对人破产时, 若债务人怠于向破产管理人或人民法院申报对其相对人的债权, 则会影响债权人的债权实现。于此场合, 债权人代债务人之位向此处所为相对人的破产管理人或人民法院申报破产债权, 则属于行使其代位权。


3. 从债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满的角度看。债务人的相对人援用时效抗辩权时, 会导致债务人责任财产的减少。此时若不影响主债权人债权的实现, 则欠缺代位权的成立要件。反之, 主债权人则可以主张其代位权。


4. 从加速到期的角度看。在商业运作中, 聪明的且有实力的商人时常在合同中约定, 债务人未依约履行达到一定程度, 就使债务加速到期, 债权人的债权由原来的未届期变为到期债权。此时, 就满足了债权人代位权成立的一个要件,“艺术”地 “吞食” 了债务人的期限利益, 转嫁了商业风险。


5. 从先期违约规则的角度看。上文 “I” 所列风险, 在符合《民法典》第 578 条规定的先期违约的构成要件时, 债权人可以借助于此来化解此类风险。


6. 从不安抗辩权规则的角度看。债务的履行期尚未届至, 但债务人的所作所为、责任财产的状况, 可能害及债权人的债权实现, 如上文 “I” 所述, 如果案型符合《民法典》第 527 条和第 528 条规定的不安抗辩权的成立要件, 则债权人可以借助于此来规避风险。


7. 可以借鉴裁判上的代位思路。在日本法上, 债务人在其债权履行期限届满前, 有不可能保全或保全发生困难之虞时, 经由法院许可的债权人可以行使其代位权 15。这为保全债权所必需, 值得中国法重视。如果这符合不安抗辩权的成立要件, 就据此处理; 如果不符合, 则可借鉴日本法上的这种思路。如此, 可把《民法典》第 536 条后段所谓 “债权人可以代位…… 作出其他必要行为” 中的 “作出其他必要行为” 解释为包括债权人为裁判上的代位。


8. 保存行为之于债权人代位权。保存行为乃防止债务人减少财产的行为。例如, 在日本, 在债务人的权利即将罹于消灭时效时, 实行时效中断, 进行保存登记; 或在第三债务人破产时, 申报债权。由于这些行为对债务人没有任何不利, 加上急需保存的情形较多, 日本民法允许债权人在债权届期前代位行使债务人的权利, 无需法院的批准 16。由于债务人的权益并不会因为这些行为受到不利影响, 且这类情形不在少数。故日本法允许债权期限届满前的债权人在不经由法院批准的情况下行使代位权。这确有道理, 我们在解释《民法典》第 536 条后段所谓 “债权人可以代位…… 作出其他必要行为” 时, 认定 “作出其他必要行为” 包括债权人实施保存登记等保全行为。特别是结合《民法典》第 537 条后段关于 “债务人破产的, 依照相关法律的规定处理” 的规定, 遵循相似的事物相同处理的原则, 债权人可以在债务人的相对人破产时代债务人之位向相对人申报破产债权。


《民法典》第 535 条第 1 款正文所谓影响债权人的到期债权实现, 在传统民法上称作 “有保全债权的必要”。这折射出“影响债权人的到期债权实现” 有程度上的要求, 并非只要对债权人的到期债权有所影响便可成立债权人代位权, 而是这种影响达到比较严重的程度——即债务人陷入无资力状态。传统的 “无资力说” 认为无资力是指债务人全部资产不足以清偿其全部债务的情况。将其作为必要条件的原因是因为债权保全旨在保全债务人责任财产以备强制执行之需。反之, 若债务人并未资不抵债, 则承认债权人代位权则不利于债权人行使权利的自由 17, 且违背了保全制度设立的目的。即便是给付特定物的债权亦是如此 18。


财产保全的功能之于债权人代位权而言在实际上并无太大作用。债权人可以借助法院强制力保全其享有的针对无资力债务人的债权, 完全没有提起代位权诉讼的必要。在特定物债权中, 学界逐渐倾向于认为保全必要的标准为 “债权实现发生障碍”19, 以此防止代位权制度的目的落空。以例为证, 买受人甲在出卖人乙交付标的物前便将其转卖于丙。此时第三人丙的债权实现受制于买受人甲。若甲怠于行使其权利, 则丙可以代位请求乙交付该标的物, 而对于甲的资力情况, 在所不问 20。中国台湾地区 “最高法院” 亦采取了此种“特定物债权说”21。“无资力说”“特定物债权说” 并行而立且各自适用的模式已为多数学者所肯认。在判断债权有无保全必要时, 前者的运用情形为不特定物及金钱债权; 后者的运用情形则为特定物债权。需要指出的是, 行使代位权的特定物债权人主张损害赔偿或违约金而非请求次债务人交付特定物的, 亦应当采取 “无资力说”22。其原因在于损害赔偿请求权、违约金请求权与一般债权并不具有本质区别 23。反之, 若债权人请求次债务人实际履行的, 则为 “特定物债权说”。中国《民法典》及其理论亦应当采取此种模式。


中国《民法典》及其理论也应当采取两种学说并存而立、各自适用的模式。尽管如此, 采用 “无资力说” 就中国法而言仍具有修正的必要性。本文认为, 应当以 “债务人现实可控的财产” 作为标准来取代以往单纯的依据债务人责任财产额与其债务总额之比较的标准, 从而对债务人的资力进行评估。这是因为:(1)债务人对次债务人的债权亦属于其责任财产, 但债权仍具有实现不能而使主债权人利益受损的风险。满足了代位权行使的其中一个构成要件。(2)债权人代位权以债务人的债权作为对象。若将债务人对次债务人的债权纳入其资力的考量范围, 则会与代位权制度之目的、功能相悖。因此, 本文认为债务人资力的判断应当转为以现实可控的财产为限。


四、债权人代位权行使的期限限制


《合同法》未规定债权人代位权行使的期限, 形成法律漏洞,《民法典》依然如故。可是, 是权利, 就有行使的一面。从平衡各方权益的需要这个角度讲, 任何权利都应当在期限内行使。


由于债权人的代位权不是固有意义上的形成权, 故其不宜适用除斥期间的规定。


因为债权人的代位权涉及债权人与债务人、债务人与相对人两重法律关系, 故债权人在行使该债权的期间上将受到双重限制: 其一, 受到债权人债权履行期限、诉讼时效、权利时效期间等的限制。其二, 受到债务人债权的有关期间的限制。如果债务人对其相对人的权利为债权, 则要受到该项债权的履行期、诉讼时效期间的限制; 如果债务人对其相对人的权利是物权及物权请求权, 则请求停止侵害、排除妨碍、消除危险的请求权不受诉讼时效的限制, 不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产也不受诉讼时效的限制 (《民法典》第 196 条第 1 项、第 2 项); 如果债务人对其相对人的权利是抵销权等形成权, 则受制于除斥期间; 如果债务人对其相对人的权利是诉讼上的权利, 那么该权利必须适用程序法的规定。


在物权及其请求权方面, 同样存在着权利失效 (期间) 制度的限制。如果债务人对其相对人的物权请求权不行使的期间过长, 以至于使人相信该债务人不会再行使其物权请求权, 那么, 债务人再行使其物权请求权就有悖于诚实信用原则和公平的原则, 也不应允许他再主张该物权请求权。


五、债务人的相对人所为清偿的归属


关于债权人行使代位权时, 债务人的相对人所为清偿的归属, 系债权人代位权行使的重要效果。对此采取何种规则, 中国的司法解释和学说一直存在分歧。


法释 [1999]19 号第 20 条规定次债务人(债务人的相对人) 的清偿由提起代位权诉讼的债权人受偿, 因未规定例外, 故胜诉的债权人享有了优先受偿权。《民法典》第 537 条前段重复了法释 [1999]19 号第 20 条的规定, 同时特设后段“债务人对相对人的权利被采取保全、执行措施, 或者债务人破产的, 依照相关法律的规定处理”, 以矫正债权人一律优先受偿规则所引发的缺陷。此处所谓保全、执行的措施, 如果是提起代位权诉讼的债权人已就债务人的相对人的责任财产申请了保全、执行的措施, 那么, 遵循民事诉讼法“先下手为强” 的规则, 债权人有权就这些财产的提取收入、划拨或变价直接受偿, 这在实质上等于提起代位权诉讼的债权人享有优先受偿权了。与此不同, 如果其他债权人提出申请, 则同样遵循民事诉讼法 “先下手为强” 的规则, 由这些未提起代位权诉讼的债权人就这些财产的提取收入、划拨或变价受偿, 只要受偿之后无剩余的财产, 提起代位权诉讼的债权人对这部分已由他人申请保全措施、执行措施的财产便无优先受偿权。由此体现出《民法典》第 537 条后段限制了债权人代位权在优先受偿方面的效力。


《民法典》第 537 条后段还规定, 债务人破产的, 依据《企业破产法》的规定处理。结合《民法典》第 536 条的规定分析, 可知此处所谓依据《企业破产法》的规定处理, 包括债权人向破产管理人或人民法院申报破产债权、人民法院受理、债务人的债权人主张抵销、人民法院对该债权的处理等 (《企业破产法》第 7 条第 2 款、第 40 条、第 44 条等)。尤其是《企业破产法》第 16 条规定 “人民法院受理破产申请后, 债务人对个别债权人的债务清偿无效”; 以及第 17、18 条的规定, 排除了提起代位权诉讼的债权人优先受偿的可能。 但是,《民法典》第 536 条规定的 “债权人可以代位…… 向破产管理人申报”, 所指破产人债务人的相对人, 于此场合债权人代位申报破产债权, 是债务人对其相对人的债权, 这正是债权人代位权行使的表现。


不论怎么说,《民法典》第 537 条后段在一些场合不承认提起代位权诉讼的债权人享有优先受偿权。这虽然必要, 但笔者仍觉未完全到位。其原因在于, 如果债务人未进入破产程序, 债务人的债权人均未申请保全、执行的措施, 仍然赋予提起代位权诉讼的债权人享有优先受偿权, 就存在着如下弊端:(1) 此为对债权平等原则之违反。债权人提起代位权之诉时, 其债权具有优先受偿效力, 反之, 若其针对债务人提出普通诉讼则不具有该效力。债权人行使其代位权时, 债权已经得到了相当程度的扩张, 若此时再认为其具有优先受偿权, 难免让人质疑其根据。(2) 此为对共同担保原则之违反。债务人的债权属于其责任财产, 而其责任财产又为所有债权人提供共同担保。故得到清偿的债权不应完全归于行使代位权的债权人所有 24。(3)尽管赋予这一优先受偿效力会鼓励权利人积极行使代位权, 但这一优点较之其给民法制度、理论带来的冲击而言可谓有过之而无不及。(4)在绝大部分情况下, 奉行 “入库原则” 所带来的结果与赋予优先受偿效力并无二异。举例以言之, 其一, 只有一位债权人提起代位权诉讼的情形。此时次债务人的清偿入库于债务人并不会影响其对债权人的清偿。其二, 债务人的债权实现后, 不得拒绝主债权人实现债权的请求。债权人并不需要等候其他债权人来进行利益分割。其三, 若次债务人直接向主债权人履行, 则构成不当得利, 即应当返还债务人, 此为 “入库原则” 的内在要求。但债权人返还不当得利的债务与其对债务人的债权符合抵销权的构成要件时, 则可以行使该抵销权 25, 使债权得到 “优先实现”。(5) 在债权人与其他债权人同时主张代位权时, 人民法院将依据法释 [1999]19 号第 16 条并案审理。此时先起诉一方的债权不具有优先受偿效力。(6) 在债权人提起代位权诉讼后, 依据法释 [1999]19 号第 15 条第 2 款的规定, 该诉讼会因为其他债权人提起的普通诉讼而被迫中止。此时债权人亦丧失了优先受偿效力。原因在于, 无论债权人的数量为一人亦或数人, 债法的基本原理要求当事人不得轻易突破债的相对性。债权人无法在前述情形中获得优先受偿。(7) 通说观点认为, 债权人撤销权的形成权性质表现为其可以使债务人实施的法律行为归于无效。而债权人撤销权的请求权性质则表现为其可以依 “入库规则” 使债务人的财产得以回复 26。与此情形下, 债权人就 “入库” 的财产而言并不享有优先受偿的权利。这一点也在法释[1999]19 号中得到证明, 关于债权人优先受偿的规定并未出现在撤销权制度中。事实上, 无论是债权人行使撤销权亦或代位权, 其获得清偿的效果并无二异。仅赋予代位权制度中的债权人以优先受偿权, 有悖于公平理念 27。


综上所述,“入库规则”的适用较之于赋予优先受偿效力而言, 更为合理。有鉴于此, 对《民法典》第 537 条前段关于相对人履行义务的规定并不代表债权人债权能因代位权的行使而获得优先受偿效力。因为相对人履行其义务可以依据法律规定、债务人指示或者当事人之间的约定等诸多情况。故该条可以理解为是在既不存在债务人并未作出指令、其他共同债权人亦为主张权利的情形下, 相对人履行其义务的路线图, 而非是对 “入库规则” 之否定。在没有抵销场合, 则强制执行债务人的相对人的财产。