《民法典》物权编的守成、进步与缺憾

温世扬 

2021/7/5 16:09:19  点击率[107]  评论[0] 分享到 ∨

【法宝引证码】CLI.A.0119239

【学科类别】民法典

【出处】《法学杂志》2021年第2期

【写作时间】2021年

【中文摘要】《民法典》物权编以《物权法》为基础,既有守成,又有进步,也有缺憾。在基于法律行为的不动产物权变动的混合模式、物权保护的综合模式、所有权制度的“非主非客”模式及城乡分治的用益物权立法模式上,《民法典》物权编体现了对《物权法》的继受。《民法典》物权编的进步体现在添附制度、居住权制度的新增和建筑物区分所有权行使规则、担保物权竞存规则、抵押物转让规则的完善等方面。不动产物权变动立法模式的统合、物权法定原则的缓和、物权保护制度的纯化、先占制度的增补、遗失物归属制度、典权制度、城乡一体的建设用地使用权制度、宅基地使用权制度、混合担保制度、流质条款规则、营业质权制度、动产让与担保制度等仍有待补充完善。

【中文关键字】《民法典》物权编;《物权法》;所有权;用益物权;担保物权

【全文】


  我国民法典的编纂始于对以《德国民法典》为典范的潘德克顿法学体系的继受,最终形成了“总则编+六分编”的体系结构。渐进式的改革,因其从总体上是一种“帕累托改进”或近似于“帕累托改进”的过程而更容易被接受,故《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)物权编在保持《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的基本制度与基本规则不变的情况下,以问题为导向,作出了必要的修改,即以《物权法》为基础,对其中存在的不当之处予以纠正,对其中某些制度与规则的不足之处予以完善,对部分阙如的制度予以增补。本文拟就《民法典》物权编的守成、进步与缺憾进行探讨。

 

  一、《民法典》物权编的守成

 

  (一)基于法律行为的不动产物权变动的“混合模式”

 

  基于法律行为的不动产物权变动的立法模式,学理上和域外立法例中素有“债权意思主义”“物权形式主义”和“债权形式主义”之分。我国民事立法采物债两分之体例,并未明确承认物权行为,也未承认物权行为的独立性与无因性,故《物权法》排除“物权形式主义”,兼“债权意思主义”和“债权形式主义”,此即所谓“混合模式”。由于《物权法》赋予登记在不同情形下的不动产物权变动中以不同意义,故“债权形式主义”演化为以“登记生效主义”为原则、“登记对抗主义”为例外的不动产物权变动规则。

 

  诸多学者对该“混合模式”进行了反思并提出了完善建议,但《民法典》物权编最终并未对《物权法》之规定作出修正,仍然坚持了基于法律行为的不动产物权变动的混合模式。《民法典》第209条第1款即“债权形式主义”中“登记生效主义”之体现。依据《民法典》第333条,土地承包经营权的设立采“债权意思主义”之模式,登记仅有确认之效力。而土地承包经营权的互换、转让则采“意思主义+登记对抗主义”之模式,[1]同样采“意思主义+登记对抗主义”模式的还有地役权之设立。[2]

 

  (二)物权保护的综合模式

 

  《物权法》对物权的保护采综合模式,既规定了物权保护方式,又规定了其他保护方式,还规定了实体保护方式和程序保护方式。对此种物权保护综合模式,虽然学者间存有不同看法,但《民法典》物权编仍沿用《物权法》之综合保护模式。具体而言,《民法典》第234条规定了确认物权请求权;第235条至第236条分别规定了返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权;第237条规定了修理、重作、更换或者恢复原状请求权;第238条规定了侵权损害赔偿请求权等。

 

  (三)所有权制度的“非主非客”模式

 

  所有权制度的域外立法有“客体模式”“事项模式”和“综合模式”等类型。“客体模式”又称分立模式,是指所有权制度依客体之不同而分别规定,以德国、瑞士立法为代表。[3]“事项模式”又称统一模式,即以所欲调整的具体事项为统领来建构规范体系,以日本、韩国立法为代表。[4]“综合模式”则对前述两种模式予以兼收并蓄,以俄罗斯立法为代表。[5]

 

  基于我国的特殊国情,是否对所有权主体作出区分规定成为我国物权立法另一个需要重点考虑的问题,其所引起的争议甚至远超前述立法模式的选择问题。“一元论”模式主张按客体或按规范事项对所有权进行一体规制和一体保护,所有权的性质、效力、保护手段并不因主体不同而有所差异,故应抹去所有权制度中带有政治意味的生产资料所有制的性质,[6]否则会混淆所有制与所有权的关系。[7]“三分法”模式主张应当在物权法中反映我国作为社会主义市场经济国家的所有制关系,必须对各种所有制类型作出确认,对国家所有权和集体所有权作出规定,否则会使其内容残缺不全,不符合物权法作为民事基本法的地位。[8]最终,《物权法》未以所有权主体统领整个所有权制度,但在“所有权”编中专章规定了国家所有权、集体所有权、私人所有权,通过一种特殊的体例安排对“三分法”予以了肯认,同时又对各类型所有权平等对待,一体保护。此种立法安排既未以所有权主体为主线,也未以客体或事项为统领,或可称之为杂糅式的非主非客模式(亦可称为三分法下的平等保护模式)。

 

  有学者对此立法安排提出批评,认为按“身份”进行所有权立法存在弊端,应当仅根据财产本身的属性将所有权区分为不动产所有权与动产所有权。[9]笔者认为,“一元论”与“三分法”只是两种基于不同逻辑形成的所有权立法技术,并非非此即彼、互不相容的立法模式,融合两者是比较合理的选择:在一般规定中对国家所有权、集体所有权作出宣示性规定,以反映我国所有制关系的社会现实;在具体制度中以“事项+客体”的“混合模式”构建所有权的制度体系。[10]《民法典》物权编完全照搬了《物权法》的立法体例,在第二分编所有权部分分别设“一般规定”“国家所有权和集体所有权、私人所有权”“业主的建筑物区分所有权”“相邻关系”“共有”。

 

  (四)城乡分治的用益物权立法模式

 

  《民法典》物权编沿袭了城乡分治的用益物权立法模式。《民法典》第344条规定了建设用地使用权,即利用国家所有的土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。对利用集体所有的土地进行建设目的使用之情形,《民法典》第361条规定,集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。一方面,《民法典》物权编将集体所有土地排除在建设用地使用权的客体之外;另一方面,将集体建设用地使用权的法律问题“推脱”给了其他法律。实际上,集体建设用地使用权在现行立法中客观存在,如《土地管理法》第11条第2款规定:“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权”。第43条第1款规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的,或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。”据此,集体建设用地使用权在立法明确承认的前提下,又进一步被细分为兴办乡镇企业等建设目的的集体经营性建设用地使用权、乡村公共设施和公益事业等建设目的的集体非经营性建设用地使用权和村民建设住宅目的的宅基地使用权。《民法典》物权编中,实际上也不乏集体建设用地使用权的痕迹,如《民法典》第398条规定:“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”虽然中央提出了实行农村集体经营性建设用地与国有土地“同等入市、同权同价”的指导政策和改革方向并开展试点,但《民法典》物权编并未在立法上对此予以回应,未对建设用地使用权的客体进行统合,仍然贯彻了城乡分治的立法指导思想。

 

  二、《民法典》物权编的进步

 

  (一)增设添附制度

 

  添附是指不同所有人之物结合成为一物或对他人之物施以劳作使其成为新物的法律事实,是附合、混合和加工三种法律现象的统称。附合和混合属于物与物的结合,加工属于劳动与物的结合。在《物权法》起草过程中,学术界普遍认为添附制度是物权法的一项重要制度,并主张在《物权法》中对此作出规定,而法律实务部门则有人认为,添附不符合实际,不宜规定于《物权法》。最终,《物权法》没有规定添附制度。但无论是从比较法经验看,还是从回应定分止争的实践需要考量;无论是从“一物一权”的《物权法》自身要求看,还是从物权法、侵权责任法等相关制度的协调考量,《民法典》物权编均应对添附制度作出明确规定。

 

  学界的主张在《民法典》物权编得到了回应。《民法典》第322条规定了当事人约定和法律未规定时确定物的归属的原则,但并未就此具体展开。笔者认为,添附制度的适用仍有如下具体规则应当予以明确:(1)添附的适用范围。通说认为,混合、加工仅适用于动产;附合则可适用于不动产,表现为动产与不动产的附合、动产与动产的附合。实际上,不动产与不动产亦有附合制度适用之现实需求,如承租人、承包人在租赁、承包土地上营造建筑物、构筑物、种植苗木之情形并不鲜见,当租赁期届满时,即可能发生地上不动产(包括未到采伐期的苗木)的归属问题,不能一概适用“拆除—取回”规则简单处置。(2)添附的法律效果。不动产与动产的附合,由不动产所有人取得附合物的所有权。动产与动产的附合,两个动产的“主从”关系可判定时,原则上由主物的所有人取得附合物所有权;“主从”关系不可判定时,原则上由各原所有人按照各自动产的价值比例按份共有附合物。不动产与不动产的附合,原则上由土地权利人取得建筑物、构筑物等的所有权。混合之情形,得准用动产与动产附合之规定。加工之情形,存在“材料主义”和“加工主义”何者为原则、何者为例外的立法选择问题。实际上,两者可以统一于“价值主义”,即加工所增加的价值显著超过材料价值的,由加工人取得加工物所有权,反之则归属于材料所有人。

 

  (二)增设居住权制度

 

  居住权属于罗马法上的人役权,是指居住他人房屋的权利,旨在解决丧夫女子及被解放的奴隶等弱者的生活保障问题。在《物权法》起草过程中,就是否应当规定居住权的问题,民法学界产生了较大的争议。最终,《物权法》未规定居住权制度。

 

  在《民法典》编纂过程中,居住权制度的取舍再一次引起了学界的讨论。笔者认为,随着养老育幼传统观念的逐渐淡化,随着离婚率升高背景下妇女住房难的不断显现,随着全民社会保障体系未完善的情况下“以房养老”现实需求的持续增加,居住权制度能更好地契合现实社会需求,且无法为附条件房屋买卖、抵押贷款、反向抵押、附条件遗嘱、附条件遗赠等所替代。《民法典》顺应社会需求,在第366条至第371条对居住权作出了规定:居住权得以合同或遗嘱的方式设立,登记属于居住权的生效要件;居住权不得转让、继承;设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外;居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权制度在未来适用过程中,尚需进一步明确其与所有权、租赁权、抵押权关系的法律规则。

 

  (三)完善担保物权规则

 

  1.整合动产抵押与动产浮动抵押规则。《物权法》第188条规定,动产抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。《物权法》第189条规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。动产浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。一方面,两者设立规则相同,均为“意思主义+登记对抗”,属于重复规定,可以简化合并;另一方面,同为动产抵押,登记机构不同有欠合理,也不符合统一动产与权利担保登记系统的要求。此外,在已登记的动产抵押权的对抗效力上,普通动产抵押权同样存在不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人的问题,并非动产浮动抵押所独有,故《物权法》仅在动产浮动抵押中对此予以规定,有失片面。《民法典》物权编对前述问题进行了简化和整合,统一了动产抵押和动产浮动抵押的设立效力规则。其第403条规定,“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人”;第404条规定,“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

 

  2.完善抵押物的转让规则。《物权法》第191条规定,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。学者对此多有批评,认为该规定不符合多数立法例,没有认识到抵押权作为物权的本质和抵押权进行登记公示的重要作用。[11]首先,抵押权为物权,体现为人对物的直接支配并排除他人干涉的权利,即抵押权设定在特定物之上,和所有权归属并无关涉。其次,抵押权为担保物权,体现为担保物的交换价值归属于抵押权人,对于标的物的转让等不妨碍标的物价值之情事,并无干涉之必要。再次,抵押权具有追及效力,即使抵押物所有权主体发生变化,也不影响抵押权人追及物之所在而对其行使变价并优先受偿之权利。最后,要考虑抵押权公示的效力。在不动产抵押权,登记之公示为生效要件,抵押物受让人在受让之时即知物上负担之存在,在其取得所有权时仍应承受该负担。在动产抵押权,登记之公示为对抗要件,若抵押权进行了登记,则产生对抗效力,得对抗抵押物之买受人;若抵押权未进行登记,则不生对抗之效力,抵押物之买受人得依善意取得之规定而取得无负担之所有权,此为抵押权人应当承担未进行登记之不利后果,并非法律对其保护不周,亦非为其设定“同意权”所能解决。故抵押财产转让的,抵押权一般不会受到影响,“抵押物转让应经抵押权人同意”之规定,既无理论依据,又无现实意义。

 

  《民法典》物权编对此不足进行了完善。《民法典》第406条规定,抵押期间抵押人可以转让抵押财产,当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权虽不受影响,但抵押财产归属的变动可能改变物的占有等事实状态,从而对抵押权的行使产生一定的影响,故应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。值得注意的是,《民法典》物权编将《物权法》第191条规定的受让人的涤除权予以删除,导致受让人无法代为清偿债务以消灭抵押权,似有“顾此失彼”之嫌。

 

  3.修订担保物权竞存规则。担保物权竞存之形态多样,重复抵押属之,抵押权与质权并存属之,抵押权、质权和留置权并存亦属之。《物权法》对其中部分情形确立了调整规则,《民法典》物权编对既有规则进行了修订完善,也对其他竞存形态之规则进行了增补。

 

  其一,修订重复抵押规则。《物权法》第199条规定,两个以上抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;顺序相同的,按照债权比例清偿。《民法典》物权编将“顺序相同的,按照债权比例清偿”之规定予以删除。这是因为,在登记制度不统一时,当事人同一天在不同法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同,而在统一登记制度下,“顺序相同”抵押权的情形难以再出现。依《不动产登记暂行条例实施细则》第67条之规定,同一不动产上设立多个抵押权的,不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记,并记载于不动产登记簿;当事人对抵押权顺位另有约定的,从其规定办理登记。无论是受理时间的先后,还是当事人对抵押权顺位的约定,先后顺序都是客观存在的,无须再规定“顺序相同”之情形,此修订适应了统一不动产登记之现状。另外,《民法典》第414条第2款规定,“其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定”,填补了其他可以登记的担保物权重复担保并进行登记时清偿顺序确定的法律漏洞。

 

  其二,增加抵押权与质权竞存时的清偿顺序规则。《担保法司法解释》第79条规定,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。一方面,该条中“法定登记的抵押权”语义不清;另一方面,已登记的抵押权优先于质权之规定既不符合物权效力的“公示在先、权利在先”规则,也不符合登记和交付两种公示方式的平等原则。《物权法》未采纳这一规定,但并未作出新的规定,仍然留下了法律上的漏洞。《民法典》物权编规定了该种情形,即同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。该增加之规定平等对待了登记和交付两种公示方式,并未“偏袒”并优先保护已登记的抵押权,甚值赞同。

 

  其三,增加抵押物买卖之价款债权的抵押权优先受偿规则。《民法典》第416条规定:“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”但是该条规定仍有不足。一方面,抵押物买卖之价款债权的抵押权须在标的物交付后十日内办理抵押登记,才能优先于买受人的其他担保物权人受偿;另一方面,该抵押权对留置权而言,在清偿顺序上仍然具有劣后性。

 

  4.完善权利质权设立规则。首先,《民法典》物权编删除了《物权法》中各种权利质权设立时应当签订书面合同的重复性规定。《物权法》对各种权利质权之设立分别规定了当事人应当订立书面合同之要求,显得冗杂重复。《民法典》物权编在第十六章的“一般规定”中对意定担保物权设立时签订书面合同的形式要求作集中统一规定,起到了简化作用。

 

  其次,《民法典》物权编规范了各种权利质权设立时的登记规则。《物权法》针对不同的权利质权类型,分别规定了“有关部门”“证券登记结算机构”“工商行政管理部门”“知识产权的有关主管部门”“信贷征信机构”等登记机构。这种多头登记与建立全国统一动产与权利担保系统的要求相悖,故《民法典》物权编删除了《物权法》中各个权利质权类型差异性登记机构之规定,代之以“办理出质登记”。

 

  再次,对以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质之情形,增加了“法律另有规定的,依照其规定”之规则。以票据质押为例,《票据法》第35条第2款规定,汇票质押时应当以背书记载“质押”字样。《票据法司法解释》第55条规定,出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的,不构成票据质押。据此,质押背书是票据质押的必备要件。而依《担保法司法解释》第98条之规定,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,不得对抗善意第三人,从而将质押背书作为票据质押的对抗要件。《物权法》直接规定票据质权自权利凭证交付质权人时设立,对质押背书之要件和效力只字未提。有学者主张,没有背书但已交付票据的,票据质权依旧设立,只是不得以该质权对抗善意第三人。[12]笔者认为,未作背书记载“质押”字样,仅仅交付票据,根据票据文义性的要求,持票人无法通过票据文义来证明其合法持票人身份和质权人身份,无从行使票据权利,“其结果必然是质权人无法根据相关特别法的规定行使持票人的权利,从而无法实现设立质权的目的”。[13]因此,《民法典》物权编第414条增加了“法律另有规定的,依照其规定”之内容,理顺了特别法与《民法典》物权编的适用关系,法律冲突得以消弭。

 

  (四)优化其他物权规则

 

  1.扩展指示交付适用对象的范围。《物权法》第26条要求指示交付之动产须为“第三人依法占有”,即第三人须为有权占有,从而将无权占有排除于指示交付适用对象之外。如乙拾得甲遗失的动产,拒不归还,乙构成无权占有。甲若要将该动产出让给第三人丙,因不能依指示交付的方式完成所有权变动,故甲须从乙处取回该动产,再将其交付给丙。此种交易结构既不符合双方当事人的意愿,也增加了交易成本。况且,不知占有人为何人者,如动产不知为何人所盗,亦得进行返还请求权之让与,“按返还请求权之让与既在使交付方法简便易行,故无设限之必要,况采上述见解亦无其他弊害”。[14]故《民法典》物权编将“依法”二字予以删除,从而扩大了指示交付适用对象之范围,有权占有或无权占有之动产均得适用。

 

  2.适当降低建筑物区分所有权的行使条件。《物权法》第76条规定,决定筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金、改建、重建建筑物及其附属设施的,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定其他普通事项的,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。此即决定重大事项的表决要求是双“三分之二”,决定普通事项的表决要求是双“过半数”。实践中,这一要求过于严苛,业主难以就相关事项顺利作出决定。《民法典》对此表决制度进行了改进,采用两阶法,分设参与表决的要求和通过表决的要求。在参与表决的要求上,《民法典》第278条规定,业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。在通过表决的要求上,决定筹集建筑物及其附属设施的维修资金、改建或重建建筑物及其附属设施、改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动等重大事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意;决定其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

 

  三、《民法典》物权编的未竟之功

 

  (一)基于法律行为的不动产物权变动模式之统合

 

  《民法典》物权编继续保留了《物权法》确立的因法律行为引起不动产物权变动的“混合模式”,可以预见,应否对此作出调整之争议不会随《民法典》的颁布而消弭。在笔者看来,多元、差异化的“混合模式”既缺乏法理支持,又会造成法律适用上的诸多不便。

 

  1.在土地承包经营权的设立上,《民法典》物权编采取了“意思主义”立法模式。《民法典》第333条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”据此,债权合同生效时,物权设立,登记具有确认效力。

 

  2.在土地承包经营权的互换和转让上,《民法典》物权编仍然采取了“意思主义+登记对抗”的立法模式。《民法典》第335条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

 

  3.在土地经营权的设立上,《民法典》物权编采取了“意思主义+登记对抗”的立法模式。《民法典》第341条规定:“流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”虽然对土地经营权的权利属性存在争议,但多数学者认为该流转期限为五年以上的土地经营权属于用益物权。在土地经营权的转让上,《民法典》物权编未作规定。《农村土地承包法》第46条规定,经承包方书面同意,并向本集体经济组织备案,受让方可以再流转土地经营权。该条对具体的流转形式和流转规则只字未提。依体系解释,土地经营权的转让应与设立采用相同之规则。土地经营权的抵押依然体现了“意思主义+登记对抗”的立法模式。《农村土地承包法》第47条规定,承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构担保融资,并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。可见,在土地经营权抵押问题上,现行立法不仅没有采用不动产物权变动的一般规则,而且也与其他不动产抵押权的设立规则不同,[15]诸多矛盾之处,不可不察。

 

  在《物权法》时代,我国农村仍处于“熟人社会”土壤之中,各农户长久同处于一个集体并互相熟识与了解,承包地发包本身具有极强的公示性,很难存在可以对抗的善意第三人,当时农地也并未出现大规模的流转,农地使用权人和农户之间具有较为稳固的对应关系,加之当时的土地承包经营权统一登记制度尚未建立,登记的现实条件尚不成熟,“意思主义”模式与其说是科学合理的立法设计,不如说是对当时社会现实情况无奈的立法妥协,无疑具有一定的合理性。但现时之立法背景已经发生了巨大变化,伴随着农地频繁、大规模的流转,农业生产开始出现适度规模化和集约化,“熟人社会”的土壤也早已出现较大松动,加之全国集体土地所有权登记和土地承包经营权确权登记工作的完成,“基于法律行为的不动产物权变动宜一律以登记为生效要件,条件已经成熟”,[16]不符合不动产物权变动一般规则的“意思主义”模式理应被“形式主义”中的“登记生效主义”所替代。

 

  4.在地役权的设立上,《民法典》物权编同样采取了“意思主义+登记对抗”的立法模式。《民法典》第374条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”在《物权法》制定过程中,对地役权是否必须登记才能设立也存有不同意见。由于“我国农村,地役权80%~90%都是不登记的,为了方便群众,减少成本,物权法对地役权实行登记对抗主义。”[17]此种模式不符合不动产物权变动的一般规则,也不符合域外通行之立法例。[18]立法应当考虑现实生活,但不能无限迁就,应当作出改变来引导人们的行为方式,地役权的设立宜改采登记生效主义。[19]

 

  (二)物权法定原则的缓和

 

  物权法定原则为世界各国物权立法所普遍采取,《物权法》从之,《民法典》物权编对此予以保留。《民法典》第116条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”物权法定原则确有存在之必要,但该原则是否需要缓和以及如何缓和,仍然值得探讨。社会生活中新的需求不断出现,由于立法者认识能力的有限性和滞后性,寄希望于预先构建一套完善的、适应未来长期发展的物权类型体系,殆有不能。严格的物权法定导致僵化、封闭,无法适应社会经济变化的需求,会窒息私法自治,成为社会发展的羁绊。《民法典》物权编应当“使具有一定的物权效果即可符合社会的需要的,得依个别具体情形,赋予若干物权效力”。[20]至于具体的缓和规则,笔者认为,应当将习惯纳入到物权法定之法源的范围中,即物权的种类和内容由法律规定,习惯上的物权受本法保护。[21]《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”既然承认习惯法是民法的法源,那就应当承认物权法定的缓和,[22]否则便会出现两个条款之间的矛盾状态;而将习惯纳入物权法定原则之“法”的范围,既可达到缓和物权法定原则之目的,亦可理顺两个条款之间的关系。

 

  (三)物权保护制度的纯化

 

  《民法典》物权编对物权保护采综合立法模式,即将物权保护的各种方式汇总规定。《民法典》第233条规定了物权保护的解决途径,第234条规定了物权确认请求权,第235条规定了返还原物请求权,第236条规定了排除妨害请求权和消除危险请求权,第237条规定了修理、重作、更换和恢复原状请求权,第238条规定了损害赔偿等侵权请求权。有些条款显得多余,有些条款设置于《民法典》物权编中则有欠合理。

 

  1.物权保护途径条款应当删除。《民法典》第233条规定:“物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”实际上,无论是和解、调解,还是仲裁、诉讼,均属一般民事纠纷的解决途径,并非物权保护所独有,实属多余,可删除。

 

  2.物权确认请求权无单独规定之必要。物权确认请求权的性质存在争议,有观点认为其属于实体法上的权利,为物权请求权之一种;[23]亦有观点认为其为程序法上的权利,享有物权才有物权请求权,而没有物权的人也享有物权确认请求权;物权请求权旨在恢复物权的圆满支配状态,而物权确认请求权则无此行使效果。[24]笔者认为,物权确认请求权为程序法上之确认之诉,并非物权实体保护方法。确认之诉的适用范围极广,当事人享有民事实体权利,通常有权提起确认之诉以确认自己的权利,现有立法并未在其他权利中都规定有确认权利的请求权,为何物权“独受恩宠”?其他权利虽未规定确认请求权,丝毫不影响相关争议主体提起确认之诉,以诉请法院对争议权利进行确认。同理,不在《民法典》物权编中规定物权确认请求权,也不会导致物权确认请求权丧失实体法请求权规范基础。

 

  3.恢复原状和侵权请求权置于《民法典》物权编中有欠合理。如果因侵权而导致物权客体遭受损害,需要进行修理等措施以恢复原状的,此为侵权责任承担方式,并非物权保护的独有制度;如果因当事人对合同义务的违反,如交付不符合约定之标的物而应修理、更换、重做等,则为违约责任承担方式,亦非物权保护的独有制度。如果每种权利的保护都单独规定侵权损害赔偿问题,那侵权责任编单独存在和整合权利保护的价值便会被削弱。物权法上独有的保护方法限于物权请求权,有关恢复原状和损害赔偿的规则应当由侵权法调整;有关违约责任之规则,民法典合同编中已有规定,无需重复。

 

  (四)所有权制度的完善

 

  1.取得时效制度仍未入典。取得时效,又称时效取得,是指无权占有人自主、公然、和平、持续地占有财产达到法律规定的期间,即依法取得其所有权的制度。该制度最早见诸古罗马法,后为多数大陆法系国家民法所承袭。在《物权法》起草过程中,尽管学界对取得时效制度普遍采肯认立场,但最终仍未被立法机关采纳。《民法典》物权编对此继续留白。

 

  取得时效制度旨在维持因一定事实状态继续达一定期间而形成的财产关系的新秩序,以期能从速确定当事人之间的法律关系,并排除因岁月流逝而发生的举证责任的困难,从而实现法律秩序安定的社会公益。[25]虽然取得时效制度因不动产登记制度的完善、善意取得制度的确立而在现代民法中的地位和作用有所减弱,[26]但其在稳定社会关系、促进物的有效利用、消解当事人举证负担等方面仍具有重要的制度价值,[27]且取得时效制度亦不能为善意取得制度、诉讼时效制度和登记公信力制度等所替代,[28]故我国民法应对取得时效制度作出规定。

 

  在取得时效的客体上,首先,以物之占有为要素的财产权(所有权、用益物权皆属此类)均得适用之。同时,立法还应为取得时效对其他财产权(包括无形财产权)的适用预留空间,即“法律规定其他财产权利适用时效取得的,从其规定。”其次,基于维护“事实物权”关系、消除事实与权利不一致状态的考量,已登记不动产亦得适用之。具体可借鉴《德国民法典》第927条之规定,即自主占有他人已登记不动产若干年者,在登记权利人已死亡或失踪,且登记簿上不存在经权利人同意的登记时,有权通过公示催告程序排除其权利,并经登记使自己取得该权利。

 

  在取得时效的构成要件上,首先,时效取得须以自主占有、和平占有、公然占有、继续占有为要件。分歧在于是否须为善意占有,《法国民法典》(第2268、2265条)、《德国民法典》(第937条第2款)、《瑞士民法典》(第728条第1款)等采善意肯定主义;《日本民法》(第162条)、我国台湾地区“民法”(第768-770条)、《澳门民法典》等采善意否定主义(但善意占有适用较短时效期间)。相较而言,原则上应采善意否定主义,但善意占有规定较短的取得时效期间之立法模式更具合理性。其次,须确定具体的时效期间。考虑到当代社会交通便利,权利易于行使,而且交易频繁,权利归属应早为确定,取得时效的具体时效期间不宜过长,以5年(动产)、10年(不动产)为宜。

 

  2.先占制度依旧缺席。先占,是指以所有的意思占有无主财产,从而取得其所有权的法律事实。先占虽“系狩猎游牧社会取得所有权的主要手段,但在现代社会已丧失其重要性。”[29]但其在现代社会并未消失,甚至在一定领域内仍大量存在。对于原所有权人抛弃的动产,如饲养的动物、日用衣物、家电等,他人可取而得之;对于国家(地区)不禁止捕捉和采伐的野生动植物,可通过狩猎、捕捞、采伐取得所有权。此类法律事实在生活中大量存在,得到整个社会的普遍认同,司法实践也对此权利取得方式予以认可,但在法律上却是空白,显属立法之漏洞。遗憾的是,从《民法通则》到《物权法》,从《民法总则》到《民法典》,先占制度一再缺席。

 

  在先占的适用对象上,“二元主义”立法例认为,对无主动产采取“先占自由主义”,个人可依先占取得动产所有权;对无主不动产则采取“国家先占主义”,只有国家(地区)才享有先占权,如《德国民法典》第958条、第928条第2款,《日本民法典》第239条,《韩国民法典》第252条。“一元主义”立法例认为,无论动产还是不动产,个人均可依先占取得所有权,但不动产所有权的先占取得受到一定限制。如《瑞士民法典》第718、719条规定了动产先占取得,同时于第658条第1款规定:“对于已经办理登记的不动产,只有在不动产登记簿中注明为无主不动产,才能通过先占而取得。”[30]笔者认为,无论是从我国土地公有(排除自然人等一般民事主体取得土地所有权)的立法立场,还是从我国不动产物权变动的一般规则(登记要件主义)考量,“二元主义”均是我国民事立法的应作之选,先占取得仅适用于无主动产,无主不动产(被抛弃的土地或房屋)由国家享有先占权。

 

  在先占的成立要件上,首先,标的物非属通常不得适用先占取得的动产,如禁止流通物、特别法上规定的不允许先占之物以及特定人享有独占的先占权之物,如人类尸体、法律规定禁止交易、捕获、采摘的重要文物和动植物等。其次,标的物须为无主物,即现时不属于任何人所有之物,包括尚无任何人取得所有权之物和被原所有人抛弃之物。再次,占有人须以所有的意思为占有。一方面,占有人应属自主占有;另一方面,占有人不以完全行为能力为必要,具备事实上管领控制标的物的能力即可。

 

  3.遗失物归属规则有待完善。拾得遗失物之规则被规定于《物权法》“所有权取得的特别规定”一章,实际上成为了国家所有权取得的一种特殊方式,即招领期届满无人认领时遗失物归国家所有。《民法典》物权编予以继受。

 

  相较于现行立法之规定,“拾得人取得所有权主义”是一种更为可取的立法选择。其一,“拾得人取得所有权主义”更符合民事主体的“经济人”本性。“物归原主”是民法赋予遗失物拾得人的基本义务,但立法者也应当尊重人的“自利心”,为遗失物的拾得和返还提供一定制度激励。大陆法系各立法例中的“拾得人报酬请求权”和“拾得人取得遗失物所有权”两项规则,使其无论在遗失物是否有人认领的情况下均可获得一定的物质利益,更符合人性。相反,若一味要求“物归原主”,既不承认拾得人报酬请求权,又排除拾得人取得遗失物所有权的可能,就超出了对一个“普通人”的要求,是以“拾金不昧”的“高尚人”标准要求之,规范目的反而难以实现(拾得人隐匿、侵占遗失物的事例多有发生,与这种立法立场不无关系,实属“坏的制度将好人变成坏人”)。其二,“拾得人取得所有权主义”更契合“物尽其用”的立法宗旨。遗失物多为价值有限的生活用品,招领期满无人认领,或因无法找到失主,或者对失主已失去价值而无意认领,如归属于国家,即成为“无用”之物,有关部门还需支出一定的处置费用,不符合“物尽其用”的立法精神。

 

  (五)用益物权制度的增改

 

  1.典权制度仍未“回归”。学界就典权的存废有过较为广泛的讨论,废除论与保留论阵营分明,最终通过的《物权法》没有将典权制度纳入其中。典权是我国特有的物权制度,反映了我国物权制度的特色,也符合我国的传统习惯,既可以满足不动产利用的需求,又可以满足资金的需求。[31]我国目前农村进城务工人员总数接近3亿人,其在农村的房屋多长期处于闲置状态,如果承认典权制度,则既可以满足其融资的需要,也可以充分发挥房屋的经济效用,而且由典权人对房屋进行使用、收益,也可以及时修缮房屋,维持房屋的经济价值,具有特殊的制度功能。

 

  笔者认为,典权制度所具有的用益与担保的“双重功能”使其具有独特的优势。出典人可筹得接近卖价的价金,并且在典权期限届满时,享有回赎权,但不负回赎之义务,即在典权期限届满时,若典物价格低减,出典人可以抛弃回赎权;若典物之价格上涨又无能力回赎,则有找贴的权利。另外,典权人对典物的使用、收益几乎不受限制,与所有权内容非常接近;在出典人确实无力回赎原物时,典权人可通过找贴使自己拥有典物,比拍卖简单易行。典权法律属性存在用益物权说、担保物权说、特种物权说等认识上的分歧,但通说认为,典权为用益物权而非担保物权,其仅具有担保的功能而已。[32]

 

  2.建设用地使用权客体的统合尚未完成。依《民法典》第344条之规定,建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。《民法典》物权编仍将建设用地使用权之客体限于国家所有的土地,将集体(经营性)建设用地使用权排除在外。《民法典》第361条规定:“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理的法律规定办理。”这一指引性条款实际上将农村集体土地所有权产生的建设用地使用权排除在外,[33]使其成为一种“面目模糊”的权利。

 

  虽然“集体建设用地使用权”作为一种“事实物权”客观存在,集体经营性建设用地使用权在相关立法中也有所依,但立法并未完成从“事实物权”到“法定物权”的赋权进程,也并未赋予集体建设用地使用权与国有建设用地使用权以平等法律地位。[34]《民法典》物权编体现的仍然是主体立法,而非行为立法。同样是建设用地,因主体不同而具备不同的权能和效力,显然违反一般法理,也未体现农村集体经营性建设用地与国有土地“同等入市、同权同价”的中央政策要求。[35]设立于经营性建设用地之上的集体建设用地使用权具备与国有土地之上的“建设用地使用权”相同的物权属性,应将“集体经营性建设用地”增列于“国家所有的土地”之后,从而实现建设用地使用权制度的统一。[36]即立法应将集体经营性建设用地纳入“建设用地使用权”客体范畴,从而实现对集体经营性建设用地使用权的“正名”。

 

  3.宅基地使用权的物权变动规则缺失。《民法典》第363条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理的法律和国家有关规定。”该规定“将规制依据指向公法性质的土地管理法,冲淡了该权利的私权属性,无法体现其私法的权利本位,影响了农民集体及其成员对该权利所生利益之公平享有”。[37]《民法典》物权编旨在明确物的归属,发挥物的效用,保护物权,并通过规定具体物权的权利构造、变动和保护规则来实现。宅基地使用权的取得、转让以及消灭属物权变动范畴,正是物权编所应规定之重要内容,而《民法典》物权编却通过指引规范来“逃避和甩锅”,有欠合理。

 

  在宅基地使用权的取得上,主张“申请——审批”模式的学者认为我国现阶段以“申请——审批”为主要的原始取得方式;[38]主张“合同设立”模式的学者认为,宅基地使用权的初始取得应摒弃行政许可模式而釆“合同赋权”模式,村民委员会根据村民代表大会或者村民大会的决定与申请人签订宅基地使用权合同,宅基地使用权于合同生效时设立;[39]主张“登记生效模式”的学者认为,不动产物权变动应一律以登记为生效要件,宅基地使用权的设立也不例外。[40]笔者认为,“申请——审批”模式将设定宅基地使用权的权限交给了行政机关,剥夺了作为宅基地所有权人的“农民集体”的权利,既不符合所有权原理,也不符合所有权与用益物权之法理关系;[41]“合同设立”模式实质上即为采用“意思主义”之物权变动模式,与“登记生效主义”相较而言,后者更符合基于法律行为的不动产物权变动立法模式统一之发展需求。

 

  (六)担保物权制度的优化

 

  1.流质(押)条款规则应作出调整。依《物权法》第186条和第211条之规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有;质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。《民法典》对前述规则的表述作出了调整,但并无实质变化。依其第401条和第428条之规定,抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿;质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。其实质仍然是否定流质(押)条款之效力。当然,该条款无效并不影响抵押权或质权的效力,抵押权人或质权人仍然可以按照正常的途径和方式实现其担保物权。

 

  笔者认为,应当有限地承认流质(押)条款的效力,不应一概认定无效。其一,在不涉及国家利益和社会公共利益时,法律应尊重身为理性经济人的债务人的意思自治,不应强制干预。其二,事先约定担保物权实现方法的流质(押)契约,在效率上优于事后协商的折价方式,且可以降低交易成本。[42]其三,对于以流质(押)方式实现担保物权损害其他债权人利益的问题,可通过设定担保物权人的清算义务予以避免,完全否定流质(押)条款的效力,增加了权利实现的成本,影响担保物权功能的发挥,也给人民法院增加了负担。[43]从比较法上看,一些国家和地区的法律也开始为流押契约解禁,逐渐承认其效力。当然,在肯定流押条款的效力的同时,宜规定流押契约原则上应当登记,未经登记不得对抗第三人;而在肯定流质条款的效力的同时,宜规定质权人的清算义务。

 

  2.营业质权应当予以增补。典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。[44]这是自典当行有权从事之典当业务角度所作的界定,即典当行可以从事动产质押、权利质押、房地产抵押的典当业务。由于现行立法并未承认典权制度,故典当行从事的典当业务中并无“典”,只有“当”;由于典当行还可以从事房地产抵押业务,故典当行从事的典当业务又不限于“当”。典当行通过“当”的业务所取得的权利,称为营业质权。

 

  营业质权具有“营业”的特征,即质权的主体是典当行营业人,而非普通民事主体。典当行为当事人获取临时性小额贷款提供担保,为中小企业和个人及时获取融资提供了极大的便利,典当业也在全国各地迅速发展。就低值当物,《典当管理办法》允许典当行直接取得所有权,即绝当物估价金额不足3万元的,典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负,从而在典当权的实现途径上具有了不同于抵押权和质权的特征。[45]因此,笔者赞同我国立法在动产质权部分对之予以专门规定的观点。


【作者简介】
温世扬,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

【注释】

[1]《民法典》第335条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”《民法典》第341条规定:“流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

[2]《民法典》第374条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

[3]《德国民法典》“物权法”编第三章“所有权”下设“所有权的内容”“土地所有权的取得和丧失”“动产所有权的取得和丧失”“因所有权而发生的请求权”“共有”五节,体现了统、分结合的特点。

[4]《日本民法典》在“所有权”一章下设“所有权的限度”“所有权的取得”“共有”三节。

[5]《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”第十三章至十六章为“一般规定”“所有权的取得”“所有权的终止”“共有”,第十七章至十九章为“土地所有权和其他物权”“住房所有权和其他物权”“经营权和业务管理权”,第二十章为“所有权和其他物权的保护”。

[6]参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第212页。

[7]参见李开国:《国家所有权和集体所有权立法新建议》,载《湖北民族学院学报》(哲学社会科学版)2003年第3期。

[8]参见王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第247-255页。

[9]参见陈华彬:《我国〈民法典〉物权编所有权规则立法研究》,载《政治与法律》2018年第10期。

[10]笔者建议对“所有权”编(章)内容作如下安排:(1)一般规定(所有权的内容,对国家所有权、集体所有权的宣示性规定);(2)所有权的取得(所有权的各种原始取得方式,包括征收、添附、先占、时效取得等);(3)土地和自然资源所有权(国家所有权、农民集体所有权);(4)建筑物区分所有权;(5)相邻关系;(6)共有。

[11]参见孙宪忠、徐蓓:《〈物权法〉第191条的缺陷分析和修正方案》,载《清华法学》2017年第2期。

[12]参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第586页。

[13]参见尹田:《物权法》,北京大学出版社2013年版,第591页。

[14]参见谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第93页。

[15]《民法典》第402条规定:“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”虽然其中并未包括土地经营权,但所抵押财产均属不动产或不动产财产权利无疑。

[16]参见崔建远:《民法分则物权编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。

[17]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第348页。

[18]如我国台湾地区“民法”第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得设定、丧失、及变更者,非经登记,不生效力。”从而将各种不动产物权之变动,统一采登记生效之规则。

[19]参见房绍坤:《〈民法典〉物权编用益物权的立法建议》,载《清华法学》2018年第2期。

[20]参见崔建远:《民法分则物权编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。

[21]参见温世扬:《“民法物权编”修订起草中的几个重点问题》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第1期。

[22]参见杨立新:《〈民法总则〉规定对修订分则物权编三个重大问题的影响》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2017年第6期。

[23]参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第206-210页。

[24]参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册),清华大学出版社2001年版,第271页。

[25]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》(第五版),法律出版社2010年版,第143页。

[26]参见尹田:《法国物权法》(第二版),法律出版社2009年版,第243页。

[27]参见温世扬、廖焕国:《物权法通论》,人民法院出版社2005年版,第229-230页。

[28]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第265-266页。

[29]参见王泽鉴:《民法物权》(第1册),中国政法大学出版社2001年版,第278页。

[30]《瑞士民法典》,殷生根、王燕译,中国政法大学出版社1999年版,第182页。

[31]参见房绍坤:《用益物权基本问题研究》,北京大学出版社2006年版,第155-156页。

[32]参见谢在全:《民法物权论》(中册,修订五版),中国政法大学出版社2011年版,第551-552页。

[33]参见朱广新:《〈民法典〉物权编编纂的历史与体系思考》,载《吉林大学社会科学学报》2019年第1期。

[34]参见温世扬:《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》,载《中国法学》2015年第4期。

[35]中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”

[36]参见温世扬:《〈土地管理法〉与〈民法典〉物权编的衔接》,载《中国不动产法研究》2019年第2辑,社会科学文献出版社2019年版,第9页。

[37]参见陈小君:《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调査为基础》,载《法律科学》2010年第1期。

[38]参见最高人民法院物权法研究小组编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第459页;尹田:《物权法》,北京大学出版社2013年版,第412页。

[39]参见高圣平、刘守英:《宅基地使用权初始取得制度研究》,载《中国土地科学》2007年第2期。

[40]参见崔建远《民法分则物权编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。

[41]参见温世扬:《〈土地管理法〉与〈民法典〉物权编的衔接》,载《中国不动产法研究》2019年第2辑,社会科学文献出版社2019年版,第12页。

[42]参见王明锁:《禁止流质约款之合理性反思》,载《法律科学》2006年第1期。

[43]参见程啸:《〈民法典〉物权编担保物权制度的完善》,载《比较法研究》2018年第2期。

[44]参见2005年2月9日商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》的第3条第1款。

[45]参见王利明:《我国〈民法典〉物权编中担保物权制度的发展与完善》,载《法学评论》2017年第3期。


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