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政府招商引资法律风险防范

政府招商引资法律风险防范

陈鉴

【内容摘要】政府招商引资中的风险,主要来自投资方的资金风险、项目的社会稳定风险、政府决策失误风险以及工作人员渎职失职的风险。规避这些风险,要建立完善相关制度,注意对项目的论证和评估,遵守相关法律法规,优化法治环境,规范执法行为,依法行政。

【关键词】招商引资  法律风险    对策建议

在经济发展和城市化进程中,招商引资是政府最常用、最有效的举措和手段之一,通过引进资金、引进项目,不仅加快了地方经济建设和城市化进程,而且还增加了财政收入,新增了就业岗位,提高了人均收入,改善了老百姓生活质量和生活环境,让人民群众享受到改革开放带来了的巨大红利。然而,在各地招商引资取得良好成效的同时,也存在部分招商引资工作因急于求成、论证不充分、决策不当、忽视相关法律规定,从而带来法律风险与隐患。

一、招商引资中的主要风险

招商引资中的风险,主要来自以下几个方面:

㈠、来自投资方的资金风险

地方政府为了招商引资,往往会给投资方提供很多优惠政策和便利,以吸引资金和项目的引进。少数投资方在资金不足、技术力量薄弱、管理水平低下等诸多不足的情况下,看中政府的优惠政策与便利,积极与政府签署投资协议,开始项目建设。在项目建设中,往往会发生以下情况:

1.非法集资或拆借资金。由于投资方本身资金不足、诚信度不高,通过正常途径融资、贷款不能实现,就只能通过非法渠道筹集资金,如高息集资、以项目抵押斥资或将项目转包他人,收取高额管理费等。部分投资者打着兴建大型项目、发展绿色高科技或新能源产业的幌子,获得政府的补助和政策支持。但实际对外却以手中的项目、政府的支持作为游走于多个地区对外宣传和吹嘘的筹码,对外签订借款合同,非法吸收公众存款,数额及其巨大,却没有实际偿还的能力。

2.资金链断裂,影响工程进度。投资方因为经营过程中出现资金链断裂或存在后期投资不足等情况,导致无法发放人工工资,支付材料款、设备款等,使得工程中途停工影响进度,或无法正常进行下去摆下烂摊子等。

3.虚假出资或出资后抽逃出资。部分引资企业系借钱注册,注册成功后逐步将资金挪走,个别公司甚至自身没有任何一分钱的出资,公司实为“皮包公司”,投资目的仅是为通过优惠政策,获得政府提供的各项补助金。

㈡、来自项目的社会稳定风险

项目的风险,一是项目本身不适合当地经济发展,或者是落后的、已被淘汰的项目;二是项目会破坏当地环境,如污染水资源、污染空气、破坏森林植被等;三是项目选址不当,如临近居民集中区、政府办公区、交通枢纽带等。这些项目劳民伤财、破坏环境、影响居民生活、出行和机关办公,会引发社会公众不满,导致上访、游行、闹事等群体性事件发生,破坏社会和谐稳定大局,不利于经济社会发展。

㈢、来自政府的决策失误风险

政府对引进的项目未认真考察,未进行深入的可行性论证分析和环境影响评估,使得引进项目不可行或效益不佳,难以实现预期目的。

㈣、来自机关工作人员的渎职失职风险

主要党政领导独断专行,听不进别人的意见和建议,不坚持民主集中制原则,违反法律政策规定,擅自拍板决定;机关工作人员不作为、玩忽职守、有法不依、执法不严;或与投资方串通,索贿受贿,乱作为,滥用职权,超越法律、政策的规定,为投资方大开方便之门,损害国家集体利益;在签订合同、协议中不认真审查条款内容,不认真考察对方履约能力,失职渎职,造成巨大经济损失等。

二、招商引资中风险产生的原因

1、资信调查不详细。政府要招商引资,肯定是要将那些资金雄厚、信誉良好、技术过硬的商家、公司、企业等引到当地,为当地经济发展助力。但是在招商中,一些商家、公司、企业本身不具备招商的条件,但政府开出的条件和政策优惠又很诱人,他们不想放弃这种赚钱发财的机会,于是就假借资质,虚假注册或出资,伪造相关文件(资金证明、诚信证明等),以应付政府招商的验资、评估等。政府招商引资的负责人及其工作人员,如果不深入调查,实地考察,仅查看文件资料,加之对方的一些小恩小惠,很容易蒙混过关,政府也就会据此作出错误的判断和决定。

2、项目评估不到位。GDP是政府经济工作的重要指标,地方政府为了提升GDP,进行项目建设也是必不可少的措施。但是,有时候政府急于求成,对建设的项目未认真进行可行性论证和环境影响评估,诸如项目建设的前景、对环境的影响、预期的效果和收益、后续配套资金和方案等。如果草率决定和匆忙上马,不但不能实现预期目的,还可能造成巨大经济损失。

3、违反有关政策法律规定。地方政府在招商引资中,容易忽视有关政策法律的规定,或者明知有政策法律规定而不管不顾。如项目本身对环境污染大,国家已禁止再投资或已取缔的项目再立项上马;开办未经国家有关部门许可的开矿、采沙、伐木、淘金等环境资源型项目;拆除或破坏国家保护的文物古迹、风景名胜,对排污、消防、人防不按规定同设计、同施工,违法占用、征用土地、耕地,违法减免土地出让金、国家税收等有关税费。如果国家强令项目下马,重新修改制定优惠政策,会导致投资方撤资、终止合同、打官司要求赔偿损失等,不仅造成经济损失,还影响当地的招商引资声誉。

4、工作人员失职渎职。在招商引资过程中,一些政府工作人员工作不负责任,不认真考察投资人的资信情况,对项目不深入考察论证,向领导作虚假汇报,导致领导决策失误;收取或索要对方好处,擅自表态同意对方提出的条件,导致政府制定的优惠政策损害国家利益或违反政策法律规定;不认真审查合同条款,未发现合同中的漏洞和陷阱,导致合同诈骗或经济损失;工作人员滥用职权,违法审批、许可,不严格执法、选择执法,搞区别对待等,破坏地方执法环境和投资环境。

三、政府在招商引资中应注意的相关问题

㈠、涉及行政许可的应特别注意法定程序

对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入项目,必须严格执行《行政许可法》和《招投标法》等规定,通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行许可。要以公开竞拍方式对经营性用地、水能资源、公共交通线路经营权、采矿权等资源进行配置。要以提前收回、依法征收、征用、经营权流转等方式对已出让的国有土地以及集体土地、山林进行处理,尽量避免因履行方式不合法而导致合同无效的现象发生。

㈡、涉及土地应注意的法律问题

1.在签订招商引资合同时,不能直接约定由项目投资方进行土地收购。根据我国《土地管理法》的规定,农村集体土地属于农民集体所有,任何单位需要使用农村集体土地,都要按法定程序,向相关政府部门提出申请,政府部门以国家名义将农村集体土地征用为国有土地后才能出让给用地单位使用。因此,征用土地的主体只能是国家,即政府代行。

2.土地出让价格不得违反相关规定。根据《协议出让国有土地使用权规定》的规定,以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让国有土地使用权的最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区,协议出让国有土地使用权的最低价不得低于出让土地所在级别基准地价的70%,如果低于最低价国有土地使用权不得出让。

3.经营性土地出让方式必须符合法律规定。出让国有土地使用权,依照法律、行政法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的,不得采取协议方式出让。国有土地使用权出让的方式有拍卖、招标、挂牌出让和协议出让四种。商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让,以协议方式出让违反了法律法规的强制性规定。

4.不得“以租代征”农村集体土地。所谓“以租代征”,即通过租用农村集体土地进行非农业建设,擅自扩大建设用地规模。其实质是规避农用地转用和土地征收审批等法律规定,在规划之外扩大建设用地规模,同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡的法定义务。由于“以租代征”是一种严重的违法行为,加之政府无权强制农民出租农村集体土地、审批农村集体土地的租赁价格,因此一旦农民依法维护自身的权益,政府将难以向投资方兑现其承诺,只能向投资方承担违约责任。

㈢、涉及税收应注意的法律问题

大部分招商引资合同涉及政府与投资方就税收优惠的约定,优惠条款主要分为两种:

(1)直接约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税;

(2)约定投资方先依法缴纳税款,再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还给投资方。

地方政府如无关于地方税收减征或免征的特别授权,其无权对地方税收的减征、免征与投资方进行约定,即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。

《税收征收管理法》第三条明确规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”

㈣、在签订招商引资合同时要注意的问题

合同条款是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的法律化表述,签约工作的好坏直接关系到招商引资的成败。

1.文字表述要简明严谨。合同起草应坚持共识规则、简明规则和用词一致规则,在表述上力求简洁实用、严谨科学,结构合理,防止因表述不清产生歧义。

2.注重防范风险条款。对对方提供的招商引资格式合同或合同样本,要特别防止合同中的“地雷”、“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡的条款。

3.特别约定一方严重违约时,另一方有权终止合同的各种情形。如出资方未按规定的出资期限出资、未达到合同约定的投资强度和规模、纳税额未达到合同的约定、出资方未达到合同约定的合作期限、未按约定期限投产或完成开发等均可作为严重违约,政府方有权终止合同。

4.注意违约责任与赔偿条款的制定。双方应当约定计算违约金与损失额的计算方法。切不可只笼统约定一方违约赔偿对方损失或按《合同法》规定赔偿对方损失。

5.注意合同纠纷的管辖。一是在合同中尽量约定“本招商引资合同的履行地某市某县”;二是可考虑约定在自己所在市仲裁委员会仲裁;三是为体现公平也可约定在第三方仲裁;四是约定在被诉方所在地为诉讼管辖地。

㈤、制定优惠政策要注意的问题

首先,要制定招商引资统一的规范的优惠政策,不能搞特殊和区别对待。在政策制定上,要明确优惠的原则、权限、程序、范围和时限。优惠政策不得违反国家法律和政策禁止性规定。要根据不同区域、不同产业的特点,制定和完善吸引外商投资的一系列优惠政策和措施。其次,要坚决摒弃比优惠政策、比让利条件的非理性招商引资方式,以理性、科学、规范的招商方式寻求引资规模和质量上的突破,实现从税收等优惠政策走向国民待遇政策,建立选择性激励机制。特别应注意税收等优惠政策与国家经济政策导向性一致,避免为吸引外资而进行税收优惠竞争。

四、防范招商引资法律风险的对策建议

为有效防范招商引资中的法律风险,确保投资安全和项目推进,笔者认为:

1、成立专门的招商引资部门。招商引资是政府的一项长期而重要的工作,应当有专门的部门专司其职。目前,很多地方政府都成立了招商投资管理局,负责招商引资、项目洽谈、合作、开发等事项。笔者认为,招商部门应当根据政府的安排,编制年度招商引资计划,制定统一的招商引资政策,提出入驻企业、项目的条件和要求,并通过政府平台对外公开发布,寻求意向投资人和合作伙伴,通过考察、论证、评估,形成详细、完整的论证报告和评估报告,报交政府审议和决策。

招商部门要建立完善相关制度,重点要建立和完善投资人资信状况调查评估制度,风险评估管理制度,项目投资可行性论证和评估制度,市场准入和退出制度等,通过健全和完善的制度来防范可能发生的风险,将损失降到最低。

2、组建招商引资法律服务团队。在经济活动中,遵守相关法律法规是维护经济秩序正常运行的根本保证。我们很多政府工作人员对经济方面的法律法规学习了解掌握不多,容易发生做出违反法律的事情。因此,有必要组建专门的法律服务团队,为招商引资提供法律咨询服务。法律服务的主要内容:拟投资的项目是否符合当前的政策和现行法律的规定,项目立项、审批、许可需要提交的法律性文件;参与投资人的资金、信用、实力等情况调查,以判断投资人是否有足够的诚意与能力履行合同,为政府决策提供依据;参与招商引资项目谈判全过程,起草、审查招商引资合同等法律文书,严防出现双方权利与义务严重不对等的现象。特别要注意审查合同订立的主体资格、重点条款、违约责任和诉争处理解决方式,确保合同规范、合法、有效;强化对引资企业的后期防控,要特别注意企业的资金注入情况,防止因资金链断裂引发的系列问题。

3、建立项目评估专家咨询制度。建立包括律师、工程项目专家、经济、审计等专业技术人员在内的项目评估咨询委员会。在对项目进行论证和评估过程中,认真听取他们的意见和建议,再综合各方情况,科学决策。

4、优化招商引资法治环境

招商引资需要良好的投资环境,而社会治安状况和法治环境是影响投资人决定是否投资的重要因素。

首先,要完善招商引资法律制度。对不适应市场经济发展需要、不符合职能转变要求、不利于优化发展环境的法规、规章和行政措施,依法及时进行清理、修订和完善。要结合当地实际,立足经济社会发展大局,完善招商引资制度,健全相关行政法规,将招商引资工作纳入法治化轨道。

其次,要建立现代招商引资管理体系。要严格土地、税收、工商、环保、消防、人防、安全生产等审批手续。对招商引资企业既要开绿灯,又要严格依法办事。

第三,规范行政执法行为。既要保护企业和客商的合法权益,又要支持职能部门依法行使职权。要公平对待各类市场主体,不得有任何歧视行为;加强对行政执法人员的职业道德教育、核心价值观教育和警示教育,严肃查处执法人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、贪污受贿等违法犯罪行为,树立文明、效率、公正的执法形象,维护和完善公平开放的法治环境。

参考文献:

1、蔡俐:招商引资过程中法律风险与防控的探讨,四川省双流县人民法院http://www.xzbu.com/2/view-6785027.htm

2、张家界律师的博客:政府招商引资应防范法律风险,新浪博客网址http://blog.sina.com.cn/s/blog_9483e2fe01011eux.html

3、人才网:招商引资法律风险的调研报告,网址:http://www.cnrencai.com/diaoyanbaogao/11423.html

作者简介:

陈鉴,男,生于1968年3月,大学文化,四川省阆中市人,现任阆中市人民检察院检察委员会专职委员。

邮编:637400

电话:13980305238,08176280908


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