期刊名称:《上海大学学报(社会科学版)》  核心期刊

 

期刊年份:2019

 

期号:3

 

出版周期:双月刊

 

页码:14

 

作者:殷敏 张晖 

 

学科分类:国际商法 

 

作者单位:上海对外经贸大学法学院 

 

专题分类:一带一路

 

摘要:

独立保函作为新型担保制度在国际经贸往来中发挥着重要作用,尤其是随着我国“一带一路”实践的推进,独立保函纠纷案件更是成为涉外司法审判中的热点问题。在此背景下,《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(2016年实施)应运而生。在该司法解释中,独立保函的识别、独立保函的欺诈和救济措施、独立保函纠纷的管辖权和法律适用尤为重要。对这三个问题的认识需要对比《联合国独立保函与备用信用证公约》,同时结合我国司法实践中的典型案例。对该司法解释应在以下几方面进行完善和改进:细化独立保函开立人资格,明确独立保函认定标准,加入对独立保函有效期的规定、完善独立保函欺诈的规定。

 

期刊栏目:中国问题

 

关键词:独立保函 欺诈例外 管辖 法律适用

 

英文摘要:

As a new type of guarantee system, the independent guarantee system plays an important role in international economic and trade exchanges. Especially with the advancement of China’s “The Belt and Road” initiative, independent guarantee disputes have become a hot issue in foreign-related judicial trials. In view of this, the Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Concerning the Trial of Independent Guarantee Dispute Cases came into force. According to the judicial interpretation, issues like the identification of independent guarantees, fraud and remedies for independent guarantees and jurisdiction and legal application of independent guarantees are particularly important. To understand these three issues, we need to compare relevant issues with the United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit, and take into account some typical cases in China’s judicial practice. We believe that the judicial interpretation should be modified in the following aspects: refining the qualifications of independent guarantees, clarifying the criteria for the identification of independent guarantees, adding provisions on the validity period of independent guarantees, and improving the provisions on fraud of independent guarantees.

 

英文关键词:Independent guarantee fraud exception jurisdiction application of law

随着“一带一路”倡议的纵深推进,越来越多的中国企业“走出去”,参与到“一带一路”沿线国家和地区的市场中。“一带一路”工程承包项目不断涌现,沿线国家和地区的基础设施投资建设也在蓬勃发展。保函业务的开展为中国企业跨境贸易、投资活动保驾护航。

表一是经过专业法律案件检索软件得到的独立保函案件的案由、审判年份、管辖法院层级的统计数据。从这些数据可以看出,自“一带一路”实施以来,独立保函案件数量呈现非常明显的增长趋势。独立保函的基础关系主要集中在建设工程施工、买卖、金融借款等领域。虽然独立保函纠纷属于新型案件,但是根据最高人民法院《民事案件案由规定》(2011年实施),除了“终止支付保函项下款项”外,没有见到专门的案由,譬如对于保函欺诈类纠纷,法院有的将其认定为保证合同纠纷,有的认定为信用证欺诈纠纷,等等。高频纠纷体现在独立保函的欺诈认定、独立保函的认定、保函终止支付条件和独立保函的保全等方面。{1}由于保函案件日益增多,而我国各地法院在审判此类纠纷时缺乏明确的裁判规则,最高人民法院在2016年12月1日出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(下文简称《独立保函司法解释》)。

表一2011~2018年独立保函纠纷案件审理情况

纠纷类型    金融借款    保证合同    民间借贷    借款合同    追偿权    买卖合同    

数量    117    31    28    21    18    17    


审判年份    2011    2012    2013    2014    2015    2016    2017    2018    

数量    1    4    4    15    25    98    247    136    


法院层级    最高人民法院    高级人民法院    中级人民法院    基层人民法院    

数量    16    27    107    383    

资料来源:聚法案例网站数据

一、独立保函的认定因素

独立保函业务主要涉及三方当事人:保函申请人、受益人和开立人。基础交易合同是独立保函产生和赖以存在的基础,其中的双方当事人包括保函申请人和受益人。保函的开立人和保函申请人通过签订保函委托申请书建立委托担保关系。受益人向开立人提交单据后,开立机构对其单据进行表面审查,如果满足单据和单据之间相符,单据和保函条款之间相符,则履行付款责任。

独立保函和从属性担保在外观和功能上非常相似,但是在担保责任的承担上却大相径庭,所以识别标准是重要的认定依据和参考因素。独立保函的识别必须从其本身独立性条款的表述入手,因为独立性条款作为独立保函的核心,是区别于其他保证合同的关键。{2}

(一)担保责任成立和解除的独立性条款

担保责任成立条款通常表明保函生效只凭借保证人的出具行为,和基础合同的成立无关,也不需要受益人的认可,经常被表述为“保函自开立之日起生效”。反之,如果保函涉及基础合同的签订或者履行,则不能认定为担保责任成立的独立性条款。同样,担保责任的解除条款一般表明担保函不因为主合同的无效而无效,经常被表述为“担保责任不因主合同的无效而解除或受影响”。

(二)担保责任范围的独立性条款

该种形式的条款通常规定了担保责任的“最高数额”或者“约定担保责任为特定金额”。常见的形式为:“担保人为……提供最高担保金额为……万元的担保。”《独立保函司法解释》将“保函载明据以付款的单据和最高金额”作为必要条件。独立保函的担保责任非常严厉,几乎没有抗辩的可能性。我国司法审判中较为偏向控制担保人的风险,从控制风险的角度出发,如果独立担保不设定最高金额,将会失去独立保函的法律效力,受益人也无法依法获得款项。在“(2016)京02民终530号案”中,法院也认定“保函没有载明据以付款的单据要求,或未载明最高付款金额”等情况是缺乏独立性条款的表现,不宜认定为独立保函。{3}

(三)担保责任履行的独立性条款

最常见的是“见索即付”条款。这样的条款规定,担保人承担担保责任的依据为受益人的单方通知或者是声明,不是以基础合同是否履行为付款前提。这一前提保证了付款的及时性。{4}如《独立保函司法解释》认定独立保函的第1款就规定了“见索即付”条款。担保责任履行的独立性条款有着特殊的地位,因为其可以单独作为独立保函的识别标准。有的法院认为:“独立担保和一般从属性担保的区别就在于担保人的责任并不取决于基础合同的实施程度,以及合同的效力状况,一经债权人发出索款要求,担保人必须无条件履行付款义务。”

但需要注意的是,有些类型的表述虽然表明担保人承担第一顺位的付款义务,却很难完全认定为独立性条款。如“第一债务人”和“承担第一位的担保责任”等表述,这些虽然也涉及担保人的担保履行责任,却需要结合具体的案情分析。在司法实践中出现过类似的案例,比如“南洋商业银行有限公司诉中化广州进出口公司担保合同纠纷案”中就出现了“第一债务人”的字样,{5}该案件规定债权人在向保证人行使本保证合同内赋予之权力时,无须先向债务人追讨、起诉或处理抵押品。一经债权人要求,保证人须无条件负责清还债务人欠付债权人之所有债务,但是案件确认的保证方式是连带责任保证。在“北京农村商业银行股份有限公司王辛庄支行与北京华旭制衣有限公司、吴国立、张雪影借款合同纠纷案”中,{6}案件的担保人“自愿优先承担对贵行进行的连带保证担保责任,无条件地承担第一位的担保责任,并承诺放弃一切抗辩权等”,但是最终法院认定此种保证方式为连带保证。{7}[1]根据上述案例可以得知,并不能因为保函中出现了类似“第一债务人”这样的字样就认定为独立保函,因为在连带保证中,担保人因缺乏先诉抗辩权也可以称作是第一债务人。{3}21在国际贸易实践中,独立保函也并不一定要写上“一旦受益人提出索款请求,保证人必须付款”的字样。{8}从根本上来看,甄别独立保函应该更偏重法律属性而不是保函条款的形式。

(四)独立性条款和从属性条款并存时的界定

司法实践中,独立保函认定纠纷通常比较复杂,独立性条款和从属性条款并存的情形较多,[2]经常出现“如果主债务人违约,我方将支付保函项下的款项”等表述。此时需要通过对当事人意思表示的解释来认定保函的性质。如果双方当事人对保函独立性无争议,法院不会主动就保函性质进行认定解释,这也符合“不诉不理”的诉讼原则。原因在于,独立保函是国际商事实践的新兴产物,在商事活动中,交易方通过意思自治制定各种独立保函条款,因此保函的内容即使经常不完全符合法律规定的形式要件,却被交易双方充分接受,并且双方严格遵守上文提及的只要保函中存在担保责任履行的独立性条款,就能够认定保函的独立性,即使存在相悖的其他条款也不影响保函独立性的认定。{9}

司法实践中,如果双方对保函性质存在争议,法院往往会按照以下几点甄别保函的性质:第一,若存在清晰的担保责任履行的独立性条款,则认定为是独立保函。第二,甄别独立保函开立人的身份,如果开立人是银行,专业机构则在出具担保方面更加专业,更加能够理解独立保函的制度,所以认定其所出具的保函为独立保函更加可靠。在《独立保函司法解释》中,第1条直接对保函的开立主体进行认定,限制为银行和非银行金融机构,如果保函的开立主体不符合要求,则不被认定为独立保函司法解释适格的主体。即使该类保函在称呼上被叫做独立保函,还是适用一般保证或连带保证的规定。司法案例也有类似判断,在“上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同案”中,对于担保人光大银行应该承担独立保证责任还是应当承担连带保证责任,法院在裁判理由的第四点指出,保函开立人是光大银行,表明保函的开立是专业金融机构的义务,若双方因对保函条款理解而产生争议,在适当情况下应倾向于作出有利于受益人的解释。{10}第三,判断担保的有偿性,独立保函下担保人的风险大,责任重,一般当事人只有在有偿的情况下才会出具独立性保函。其他的因素也包括书面形式,条款是否适用国际惯例等。《独立保函司法解释》也认定“保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”。而“书面形式”则体现在“出具”中,独立保函的法律性质属于单方允诺,在未送达给受益人之前很难甄别单方允诺是否成立或生效,在条款中规定了独立保函应当出具给受益人。此处“出具”被视作是法律意义上的送达行为。英美法中规定合同或契约仅在递送给对方时才会正式生效,此处的规定有类似的法律效果。

《独立保函司法解释》对独立保函的认定标准进行了规定。首先,第1条规定了独立保函的定义,将开立主体限定为银行和非银行金融机构,对于保函的开立主体进行严格限制。第3条规定了:“保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:(一)保函载明见索即付;(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;(三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。”根据以上分析,司法解释中对于独立保函认定的必备条款包括“索赔单据和最高赔偿限额”条款。虽然按照前文,如果保函中存在“见索即付”这类担保责任的履行条款就能认定保函的独立性,但是在《独立保函司法解释》中,如果缺乏“索赔单据和最高赔偿限额”,即使有“见索即付”条款也不能认定为独立保函。《独立保函司法解释》采取的保函认定包括保函的形式与内容两个方面,但是此种立法模式缺乏独立保函的实质认定标准,只有通过法律属性才能界定独立保函的真正定义。

二、独立保函的性质

(一)独立性

从独立保函制度整体分析,独立性作为独立保函的核心法律属性,奠定了该制度的根基。{3}99独立保函中的独立性和无因性有一定的共通之处,独立保函的付款机制体现了保函的无因性,同时这种无因性保障实现商事支付的目的。《联合国独立保函和备用信用证公约》(1995年,以下简称《公约》)对于独立性的规定较为系统完善,不仅清楚阐明了独立保函和基础合同独立,作为反担保的独立担保和本担保独立,还规定了担保人的义务取决于签订保函时文本的规定。英国学者古德教授认为,独立性包括两个方面:“独立保函和基础交易相独立、还和申请人与担保人之间的关系独立。”{11}比起“独立性”,法国最高法院较多使用“自主性”的说法。自主性是相对于基础合同而言的,但并没有割裂两者之间的联系,反而强调独立保函衍生于基础合同。{12}此外,自主性还能够强调表明担保人凭借自己的名义作出承诺,并非以代理人的名义作出承诺承担债务。

从独立保函担保人角度分析,独立保函的独立性特征保证了独立保函构成独立的债务。担保人有权自行决定付款,首先,这意味着付款行为不用获得申请人同意,甚至不用在付款前告知申请人。其次,独立保函的独立性能最大程度保护担保人的利益。在属性保证中,如果担保人出于错误向承担人履行付款义务,其追偿权是否能得到保障则是未知的,但是独立性原则在很大程度上避免了这种不确定性,保障了担保人不受损失。

从独立保函作为商事工具的角度分析,独立性也体现了效率优先、交易安全、公平公正、外观主义等商事法理。尤其是商事效率原则,主要体现在两个方面:一方面是先付款后诉讼,另一方面是付款或者拒付行为的快捷。就一般的保险而言,通常只有确认发生了保险事故后才能启动赔付程序,并且此种程序繁琐而耗时,比如在工程建设领域,保险公司的保险业务比银行开立的保函业务在面对同种索赔纠纷时拒绝付款的可能性更高。{13}独立保函正是因为避免了这些弊端而备受青睐。

独立保函的独立性体现在:效力独立性、抗辩独立性、变更独立性、审单独立性、转让独立性以及追偿权非法定等方面。《独立保函司法解释》中除了效力独立性和变更独立性外,在抗辩独立性、审单独立性、转让独立性以及追偿权非法定等方面都有体现。第6条体现了抗辩独立性,通过基础交易关系或独立保函申请关系而提出抗辩的,此种抗辩不被认可。独立保函的基础交易关系和保函申请关系项下的抗辩权都被阻断了,不能在独立保函交易中援用,这就是独立性的效力所致。除了不能援引基础交易中的抗辩,在起草《独立保函司法解释》时,立法者还坚持独立保函的抗辩权本质已经超越了排除基础合同抗辩权的特点,保函开立人唯一能使用的抗辩权就是保函单据不符事由,除此之外不能提出其他情形的抗辩。这一点来源于唯有欺诈等情形损害了独立保函的独立性,彻底破坏保函的单据交易机制。{14}审单独立性体现在第8条,开立人有权自行决定单据和独立保函条款之间是否相符,即开立人审单不受申请人意志的影响。第9条规定的是追偿权非法定的情形,即受益人提交单据存在不符点则不保障追偿权。第10条规定的是独立保函的转让独立性,强调的是独立保函不随同主债权债务合同或申请保函开立合同的转让而自动转让。

(二)跟单性

独立保函的单据性机制建立在独立保函的独立性原则基础上,使得独立保函的付款条件得以以单据化的形式体现。{15}“独立性和单据化特征只是一个问题的两种表现形式,前者是抽象的表现形式,后者是具体的表现形式。”{16}独立保函的跟单性意指独立保函的单据要求,即开证人付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。

虽然单据性的成立前提是独立性原则,但是其本身的作用也不可忽视。Bertrams教授曾就独立保函的独立性与跟单性之间的关系进行过形象的说明:“常见的认为独立保函和从属性保证非同种保证的说法是正确的,但只重点强调两者独立性与从属性的区别却有失偏颇,作为一项特殊的付款机制,独立保函在业务流程中最明显的特征不能被忽略。”{17}由于独立保函是一项具有独立性的承诺,所以需要“跟单性”作为该制度运行良好的条件,在实践中,银行界从业人员将其跟单性命名为独立保函“单据化”。{18}由于独立保函独立于基础合同存在,当受益人向担保人要求履行担保义务请求时,只得严格审单核查,单据是担保人向受益人履行担保义务的重要依据。

需要注意的是,单据性并不是独立保函的独有特点,常见的商业信用证也有单据性,且和独立保函的单据性质很类似,但两者的单据类型不同。商业信用证的适用范围是国际贸易中的结算支付,其项下的单据通常是汇票和货运单据;而独立保函普遍的适用范围是国际商事担保,一般受益人应提交汇票以及申请人的违约声明等,这类单据的名称为非货运单据。{19}

在《独立保函司法解释》的框架之中,独立保函的数额、有效期、付款条件、终止条件等都取决于担保文本的规定,并且这种规定都具有排除性,不受其他关系的影响;此外,担保人的付款义务应和单据要求上规定的一致,对于单据的真实性不承担责任。从这些跟单性的内容来看,审单独立性可以总结为:“独立担保人凭自我意思审核单据,不受制于申请人的意思。”

三、独立保函的欺诈认定和欺诈例外原则

独立保函的单据化操作模式提高了独立保函业务效率,简化了银行等担保人付款前的审核义务。基于跟单性下的表面审查原则,担保人既不需要核查基础合同的履行程度,也不需要审查单据的内容及真实性。受益人发起索赔时只需要提交保函所要求的单据,无需达到其他要求,{20}在履约保函的特定情形下,受益人甚至只需要提交一份合同未能履行的基本陈述,就能请求银行付款。{21}客观而言,独立保函的表面审查规则一方面简化了索赔步骤,另一方面却助长了欺诈索赔的可能性。银行不熟悉基础交易中涉及的专业知识,面对索赔请求时几乎难以甄别单据的真实性,要确定签名是否伪造、货物是否短缺、合同履行是否有瑕疵,仅仅靠对索赔请求受益人提交单据的表面审查是不够的。从这些方面看,独立保函引发的欺诈问题非常严重,值得关注。

(一)欺诈的认定和类型

对于欺诈,各个国家的认识和定义都不相同,但是所有国家的司法实践都承认欺诈例外是一项受到严格的证据要求限制的抗辩。各国通行的做法是:若存在明确的证据表明索赔存在欺诈,成立抗辩权,可免于承担付款责任。{22}关于欺诈例外,各国都有不同的表达,比如瑞士经常使用“明显滥用权利”的说法,荷兰法院倾向于使用“显而易见的擅自行事或欺骗”的说法,意大利法院使用“欺诈”“恶意”或者“滥用权利”等说法。《公约》规定的情形包括:提示的单据中明显不真实或者系伪造、索赔要求和单据非规定付款理由、受益人的索赔请求无任何根据等。《独立保函司法解释》第12条对于欺诈的规定可以总结为以下几点:“没有真实的交易基础”,“单据伪造或内容虚假”,“债务人无付款或者赔偿责任”,“滥用权利”等。将欺诈例外进行归类并且设立适用条件的做法在很大程度上是借鉴了美国、英国等国家的做法。

(二)主观故意对欺诈认定的影响

在欺诈的认定上,我国民法规定了两方面,即客观存在欺诈行为且主观上具有欺诈的故意。相比之下,《独立保函司法解释》坚持客观主义的商事立法概念,对于独立保函的欺诈不要求有主观故意。根据法国最高法院的观点,认定受益人是否构成欺诈索款时不需要考虑受益人的主观状态,仅仅把受益人实行的客观行为作为欺诈成立的标准。{23}美国多数法院也是持这样的观点。我国排除受益人主观状态对欺诈的认定这一点也是借鉴了《公约》中客观主义的界定标准。第一,在实践中受益人的主观状态很难证明,会增加举证难度;第二,在客观构成欺诈的前提下,仅仅因为无法证明主观的故意而不予以止付,会严重损害申请人的权利。即使证明受益人的主观状态有过失也不足以抵消此种损害,提交正确单据是受益人在索款时应该完成的义务,仅仅因为不知情让银行依照不符的单据付款不合情理。{24}需要注意的是12条中的兜底条款规定的“受益人明知没有付款请求权”,似乎又有回归主观的嫌疑。欺诈情形中的第一款提到缺乏真实的基础交易,但是该规定将独立保函的付款和基础交易相关联,似乎违反了保函的独立性原则。如前文提到的,正是因为独立保函跟单性的特点,担保人无需牵涉到基础交易。

(三)实质性欺诈和一般性欺诈

目前,《独立保函司法解释》没有对实质性欺诈和一般性欺诈进行区分。第2款出现“单据伪造或者内容虚假”的表述,对于伪造的单据,因为它本身不具有法律效力,不需要进行区分,需要注意的是,“单据内容虚假”应当限制在严重虚假或者实质性不实的范围之内,如果受益人提交的单据出现微小的不实陈述,一般不应当适用欺诈例外规则。1995年版的《美国统一商法典》及其正式评述认定:“卖方单据欺诈的实质性体现在提交虚假、伪造单据是否会对最后获得基础合同的应得利益产生根本性影响。”{25}如果受益人提交的单据存在微小的瑕疵或者包括非关键性的单据,并对基础合同的利益没有造成实质性影响,仅仅因此而否决受益人获得款项的权利是不合理的。

(四)受益人违约对欺诈认定的影响

《独立保函司法解释》第14条:“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的,人民法院不予支持。”但是这一条款的规定并没有排除受益人违约是造成申请人违约的原因的情形。在这种情形下,受益人的索款行为明显是不正当的,法院如果依旧不颁发止付令将会严重损害申请人的合法权益。这种情况一般是指在双方签署的合同中,债务人履行义务需要建立在受益人履行合同义务的基础上,前者义务的履行状况取决于后者的履行状况。最典型的合同为加工合同,规定受益人负责提供原材料或半成品,一旦受益人没有在规定的时间内提交材料,会令债务人无法履行加工材料的义务。需要注意的是,只有受益人的违约行为和申请人履行义务之间存在因果关系才可以。经典的案例有“(2017)最高法民再134号案”。{26}该案保函担保的情形是施工质量和其他违约行为,但是受益人的违约行为是没有支付工程款项,这和出现工程质量问题之间不存在逻辑上的因果关系。东方置业公司作为受益人,其自身在基础合同履行中存在的违约情形,并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。因此,为了增强司法适用的可操作性,对于受益人造成申请人违约的情形必须进行明确的说明和细化。

四、独立保函纠纷的管辖权和法律适用

(一)独立保函纠纷的管辖

1.独立保函纠纷的管辖权类型

《独立保函司法解释》对于独立保函纠纷常见的管辖权问题分别进行了规定。第一类是受益人和开立人的合同纠纷。独立保函载明法院管辖权条款或仲裁条款的,从其约定。在独立保函中没有约定争议条款的,认定开立人住所地为独立保函合同的特征履行地。第二类是保函欺诈纠纷,管辖法院为开立人住所地或者其他有管辖权的法院。在《独立保函司法解释》出台之前,学界对保函欺诈管辖权适用有两种看法。第一种认定按照合同纠纷处理,将独立保函欺诈纠纷解释为独立保函合同履行纠纷的特殊情形,实质是开立人不愿行使抗辩权,银行将此种权利转让给止付申请人,由申请人代为行使权利。此种解释下,欺诈纠纷可以扩大理解为受益人和申请人之间的合同纠纷,所以应当适用独立保函纠纷解决条款;还有一种观点认为,独立保函欺诈纠纷本质是基础合同履行中发生的侵权纠纷。通过分析《独立保函司法解释》的规定可知,最高人民法院应当是采取了第二种观点,保函的当事人是开立人与受益人,其余人都不是合同当事人,但是受益人欺诈会构成侵害债权。{27}在涉外独立保函欺诈纠纷中,常见的情形是境外保函受益人索兑保函,境内保函申请人以境外保函受益人索兑保函存在欺诈,向法院提起诉讼,请求止付独立保函项下的款项。保函开立人的住所地在中国境内的,发生纠纷后通常向保函开立人在中国境内住所地的法院提起诉讼,不会选择境外保函受益人所在地的法院提起诉讼。

2.独立保函管辖权与主合同管辖权

因为从属性被突破,管辖权竞合的情形不存在于独立保函领域中。独立保函发生纠纷采取法律救济时,基础合同约定的诉讼或者仲裁管辖不能同等适用于独立保函纠纷的管辖问题。《独立保函司法解释》第13条规定了开立人住所地或者其他对独立保函欺诈纠纷案件有管辖权的法院。此外,第21条单独规定了独立保函纠纷的管辖权与基础交易中的协议管辖和仲裁条款没有关联。最高人民法院曾经在“(2014)民申字第64号案”中再次明确了独立保函纠纷的管辖权,排除基础交易中仲裁条款的影响。

(二)独立保函纠纷的法律适用

法律适用方面,《独立保函司法解释》第22条借鉴了《见索即付保函统一规则》的规定,将开立人经常居住地设定为合同特征履行地。在开立人和受益人之间,如果涉外独立保函纠纷没有载明适用的法律,则适用开立人经常居住地法律。中国“一带一路”实践中,虽然很多施工项目在境外开展,但是建设工程的发包人和承包人较多都是中国企业,并且独立保函也是在境内银行开立,所以适用中国法律的情形比较多。另外一种是涉外独立保函的止付保全案件。{28}该类案件涉及程序和实体方面的两重审查,涉及司法主权,所以各国法院系统对涉外止付保全的法律适用问题持有不同的看法。为避免我国司法实践中的错误适用和审判混淆,《独立保函司法解释》于第22条第3款作了相应规定。止付保全程序涉及程序法的规定,其最终的目的是保障判决执行,并不应当完全衡量主诉或仲裁的裁判情况。根据我国涉外关系法律适用法的规定,程序问题应当适用法院地法的原则,所以按照我国法律处理涉外止付保全案件。

五、立法建议

从上文所介绍的独立保函若干法律问题来看,我国司法解释仍然存在一些亟待完善之处,以下主要就独立保函的认定和独立保函的欺诈例外条款进行讨论。

(一)细化开立人资格

《独立保函司法解释》关于开立人的条件限制需要进一步细化。虽然银监会出台的相关办法明确规定非银行金融机构是指银监会系统管理的除银行以外的金融机构,但是追溯到该概念最早的起源,其外延包括保险公司、证券公司等,因为这些也是非银监会监管的金融机构。《独立保函司法解释》并没有规定这类主体是否能够开立独立保函,对于这类主体开立的保函的定性仍有疑点,因此在相关条文中应对开立人主体进一步完善和细化。

(二)明确独立保函认定标准

《独立保函司法解释》主要是以列举的方式对保函进行认定,偏重于形式上的界定,缺乏对保函根本属性和法律性质方面的明确规定。司法实践中,虽然为当事人意思自治和法官的自由心证留有一定的适用空间,但独立保函的认定仍然需要清晰而具有指导性的规范。

(三)加入对独立保函有效期的规定

《独立保函司法解释》并没有在条款中说明保函应当具有有效期的约定,也没说明不具有有效期的保函不视作独立保函,这在一定程度上会扩大金融机构开立保函的风险。金融机构为了规避风险往往采取锁定申请人开立保函保证金的做法,如果纷纷效仿这种做法,容易造成资金不融通的现象。

(四)完善欺诈例外规定

《独立保函司法解释》中的欺诈条款仍有进一步完善的空间:第一,应当将缺乏真实的交易基础作为付款例外予以排除,否则似乎有涉及基础交易的嫌疑,会破坏独立保函的独立性。第二,针对单据欺诈和付款请求缺乏可信依据等情形,应当限定在实质性欺诈。建议在第2款中对其进一步进行细化,对其单据欺诈进行实质性区分,微小的不实陈述或者是非关键性的付款单据不应当包含在此欺诈条款中。如果因为这些非实质性的情形就不保护受益人权利,会影响独立保函制度的公平性。第三,欺诈条款的兜底条款有“滥用请求权”的表述,这势必会带来概念上的混乱,原本学界对于保函的欺诈和滥用之间是否能够混为一谈就存在不同的解释。虽然兜底条款在一定程度上赋予制度以一定的灵活性,但是必须辅之以严格的限制才能保障独立保函制度的精神,否则有可能使裁判者具有毫无限制的权利,可对欺诈例外条款进行扩大解释。第四,针对《独立保函司法解释》第14条第2款:“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的,人民法院不予支持。”此条款存在适用例外,即上文提到的“申请人违约是由于受益人违约或不正当行为所致”。该适用例外可以纳入到《独立保函司法解释》第12条第5款“受益人明知没有付款请求权的其他情形”。与第14条的规定严格区分,如果因为受益人违约导致不能履行基础合同义务,此种行为是不正当的,所以应当作出说明,并且强调两者的因果关系。

(责任编辑:魏琼)



【注释】

作者简介:殷敏(1979-),女,江苏常州人。上海对外经贸大学法学院副教授。张晖(1994-),女,江苏常州人。上海对外经贸大学法学院2016级国际法专业硕士研究生。

[1]连带责任保证是指:当事人在保证合同中约定债务人在主合同规定履行期间没有履行债务,债权人可要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任,保证人没有先诉抗辩权的保证。

[2]从属性条款通常出现在从属性保证中,给予从属保证人某些权利和抗辩的条款。


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