期刊名称:《法律适用》  核心期刊

 

期刊年份:2015

 

期号:9

 

出版周期:半月刊

 

页码:97

 

作者:李真 

 

学科分类:司法 

 

作者单位:北京大学法学院 

 

摘要:

见索即付保函是解决国际商事交易信用不透明,保证跨国交易顺利完善的国际结算工具。近年来,随着外贸环境的变化,见索即付保函类诉讼显著增加。在司法审判实务中,法官面临四个核心疑难问题:如何界定见索即付保函;法律与国际惯例的选择与适用问题;合同审查范围如何确定的问题;法院颁发止付令的条件。本文结合相关理论与典型性案例,对上述问题进行解构和分析。在此基础上,提出应当尽快出台相关司法解释,对独立担保的基础性涵义和适用范围、独立担保当事人的权责以及“欺诈例外”的适用规范等作出明确规定;针对一般性保函诉讼、涉嫌欺诈等诉因不同的案件,应当适用不同的审查范围;明确法院下达保函“止付令”的前置性条件和规范流程。

 

关键词:见索即付保函 司法审判 疑难问题欺诈 止付

在商业社会,担保对于交易的促成和发展起到重要的作用。特别是在国际经贸领域,不同国别的交易双方/多方对企业信用的不了解、信息不对称以及物的担保所客观存在的种种限制和潜在风险,为担保的常态化提供了空间和需求;而明显优于从属性担保的债权保障功能也为见索即付保函在国际交易中的广泛运用奠定了基础。在现代国际经贸领域几乎是“无担保,无交易”。见索即付保函[1](Demand Guarantee)是解决国际商事交易信用不透明,保证跨国交易顺利完成的、重要的国际结算工具之一,由其产生的兑付权利更是被业界视为“手中的现金”和“国际商业中的生命血液”,[2]足可见其在国际贸易中的普适作用和重要地位。

见索即付保函与国际经济、贸易环境密切相关。随着全球经济、金融形势的变化,由其所衍生的法律纠纷、诉讼案件亦产生变化。例如,2008年肇始于美国的全球性金融危机的爆发,就直接引致见索即付保函类案件增加。而随着我国“走出去”战略的实施,国内企业参与国际市场的合作和竞争步伐不断加快,围绕见索即付保函所产生的跨国性法律纠纷很可能会继续大量出现。

此次调研中,笔者就见索即付保函案件发生的原因,诉讼当事人的诉讼事由、诉讼地位以及抗辩事由等问题与不同地区的地方法院进行了深入沟通和交流,并选取了近10年来的十几个典型案例进行分析研究,在此基础上,对司法裁判中遇到的难题、保函纠纷的分类及具体而微的裁定标准与尺度等相关问题进行了归纳和分析。通过将调研信息进行归纳总结,笔者认为,现阶段关于见索即付保函案件的类型,以提起诉讼的主体进行划分,大致可分为如下几类:保函的担保人起诉受益人涉嫌保函欺诈并要求终止支付保函项下的款项;保函委托人请求法院确认受益人的索款行为无效并要求担保人就保函项下的款项进行止付;保函受益人起诉请求担保人支付保函项下的款项。围绕其间,法院在司法审判中也确实遇到了一些棘手的且呈现共通性的困惑与难题。比如在案件审理中的法律、司法解释依据;可否参照相关的国际惯例和通用法则以及合同审查的范围如何确定等一系列问题。本文将结合司法裁判实务中的相关典型性案例对上述疑难问题进行全景式的研究与分析,并给出可操作的针对性建议。

一、见索即付保函类案件骤增的国际经贸环境分析

最近1年多以来,我国中级以上人民法院受理的见索即付保函类案件明显增多,这与我国所处的国际经济贸易环境密切相关。随着经济全球一体化趋势的加强,以及我国政府鼓励企业“积极走出去,充分利用国外市场”战略的深入实施,我国经济的外向型特征逐步显现,国内企业与国际市场对接与联系日益紧密。国际经贸领域受地缘政治、全球经济金融环境等因素的影响较大。例如,近年来,我国与中东、北欧、南美以及北非等地区的经贸往来密切,在上述地区的国际投资和国际项目承建等方面的合作大幅增加,但上述(部分)地区政局动荡,社会不稳定因素较多,直接引致部分投资亏损和承建项目停工,并由此导致围绕见索即付保函产生的风波。例如,2011年,由于利比亚内战爆发,战火纷飞,迫使在当地承担工程建设的我国中铁集团、葛洲坝集团等一批中资企业纷纷停工,并迅速撤回了工程技术人员。商务部数据显示,这些中资企业主要集中在能源及建筑业,承包的大型项目共50个,涉及合同金额188亿美元。在建项目被迫停工后,利比亚撒哈拉银行和利比亚共和国银行,就8笔保函提出了“不延期即付款”的要求,另外3笔提出了延期要求。根据中利双方所签订的见索即付保函的相关条款,如果中国企业建设的工程不能如期完工,利比亚业主可按照1:1的金额索赔。利方银行提出的“保函项下款项立即支付”的要求给中方承保银行(中国银行和中国进出口银行)造成了很大的困难:中方承保银行或者立即支付担保款项,或者选择继续为在利比亚的中资企业承担部分担保责任与义务。[3]在该种情况下,利比亚银行选择向中方法院提起诉讼,要求中方承保银行无条件立即支付保函项下的款项。又如,去年以来,国际钢材市场的价格大幅下跌。受其影响,我国国内部分钢材产品价格也呈现下降趋势。部分进口商出于自我利益的考虑,要求商业银行寻找见索即付保函本身的理由对外拒付,或者寻找一些牵强的“欺诈”事由申请人民法院止付保函项下的款项。总之,国际经贸关系的变化是我国涉外型见索即付保函纠纷增加的主要诱因之一。

二、见索即付保函类案件司法审判的核心疑难问题及分析

(一)案件审理中如何界定是否为见索即付保函

笔者在调研中了解到,法官在具体承办案件时,往往因为没有具体的参考系和标准化特征来界定涉案保证是否为见索即付保函以及如何适用法律规范,导致在具体的案件审理中可能出现诸多分歧和争议。

见索即付保函作为一种全新的保证方式,既具有传统保证的某些共性,诸如保证的债权性;同时也具有自己的特性,比如担保人的付款义务取决于保函规定的条件而非基础性合同条款,且不享有源于基础合同的任何抗辩权。因此,人民法院在审判实践中,单纯依靠传统担保的相关制度规定很难进行裁决。正是由于其对担保人义务要求的极度苛刻以及对受益人利益最大限度的保护,在见索即付保函纠纷案件特别是在受益人提起的诉讼中,主要争议点往往就在于对保函性质的认定,因之,见索即付保函的识别问题是人民法院进行裁判的前提和根本性要件。

传统的从属性银行保函是担保人与债权人为当事人进行保证的合同,然而见索即付保函究竟是担保人与债权人之间的合同还是担保人对债权人所作出的单方付款承诺,全球各国的司法界和理论界多有争论。[4]笔者认为,正如同国际惯例中信用证的关系即为受益人与开证行之间独立的信用证合同关系一般,见索即付保函就是担保人与受益人之间独立的保函合同关系。见索即付保函可以被看做是由受益人通过委托人向担保人提出要约,之后担保人遵循一定的要求和规定向受益人作出了付款之承诺。简而言之,担保人与受益人之间的保函关系就是在一定程度上独立于基础性交易的担保性质的法律关系。从根本上说,见索即付保函是一种以效力上的独立、担保责任的第一性、付款条件单据化以及担保人只承担付款义务为特征的担保模式。[5]笔者认为,在司法实务中对其识别应当着重把握如下要点。第一,见索即付保函包含着一个抽象的付款承诺,只要受益人未表示拒绝,保函一旦开立,该承诺即具有约束力。[6]第二,保函独立于基础交易以及委托人与担保人之间的契约。保函虽然产生于委托人与受益人之间的基础合同,但是却相对独立于该合同。一般情况下,担保人与基础合同是无关的。只要没有受益人欺诈的确凿证据,担保人就无权拒付,委托人也无权就受益人是否实际违约而要求扣留保函项下的应付款项。第三,受益人无需实质证明债务不履行义务的事由,而仅在形式上进行主张,比如只需对其金额、付款期限、付款条件和付款责任的终止时间等进行形式审查,即保函的单据化。第四,清偿债务的第一性。担保人最为独立担保人,对受益人债务的清偿负有第一性的偿付义务。

此外,在案件审理过程中,应当对案件当事人所订立的保证合同的内容进行审查,以确定其是否可定性为见索即付保函。例如,当根据保函的名称不能确定明确保函类型时,首先,应当根据保函条款进行识别。如果保函中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的,或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”,一般应认定为独立保函。其次,根据保函明确指明的法律适用识别。如果保函中有条款明确约定适用国际商会颁布的《见索即付保函统一规则》(Uniform Rules for Contract Guarantees, URCG325)的,应认定为见索即付保函。当然,也有例外的情况:比如,若保函名称虽为见索即付保函,但其主要条款的规定内容明显否定了保函固有的独立性与不可撤销性的,则应当根据其实质性内容进行具体认定。[7]

(二)法律与国际惯例的选择与适用问题

1.如何适用法律规范及国际惯例

虽然见索即付保函在我国已经存在、应用了近30年,但是到目前为止,我国还没有关于见索即付保函的专门法律法规及指导性判例。在调研中,笔者了解到,囿于缺乏相应的法律规则及指导性规定,在见索即付保函的司法审判中,特别是在保函申请人提出中止支付保函项下款项的诉讼请求时,法院一般只能参照有关信用证的相关司法解释及指导性文件进行审理。目前,我国涉及见信用证的法律规则主要存在于有关担保和信用证的法律及指导性意见、规则中。第一,《担保法》及其司法解释;第二,《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则、《商业银行中间业务暂行规定》和《中国人民银行关于落实<商业银行中间业务暂行规定>有关问题的通知》;第三,我国各专业银行制定的对其分支机构对外担保的授权方式规定及管理办法等;第四,我国有关民事和民事诉讼的法律法规以及司法解释;第五,最高人民法院发布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。[8]在上述法律、司法解释和指导性文件中,哪些可以在见索即付保函案件的审理中被直接或者间接适用?在司法裁判实务中确实存在诸多分歧。而在国际通行规则、国际惯例方面,由于《见索即付保函统一规则》作为国际惯例属任意性规则,本身没有约束力,只有当保函纠纷的当事人明确将其载人担保合同时,才可能会对当事人产生约束力,因此其法律效力尚存在变数。此外,在适用国际惯例、规则方面,法院是否可以继续遵循其在国内法范围内参考信用证相关法律、司法解释进行裁判之逻辑,参照相关信用证领域的相关国际规则与惯例呢?即法院法官能否直接或者间接参照《跟单信用证国际惯例》(UCP600)、《联合国独立保证与备用信用证公约》以及《国际备用信用证惯例》(ISP98 )等进行事实认定以及做出司法裁判?这是一个亟待思考与解决的重大问题。

2.相关法律实务案例解析

基于其独立担保的特性和制度设计,见索即付保函简化了受益人的索赔环节,为跨国交易提供了极大的便利。但与此同时,它也为“图谋不轨”的部分受益人提供了欺诈索赔的空间和机会。根据独立保函的绝对性和无条件性的内生特征,担保人只能根据独立保函的条款作出是否给予付款的决定,只要受益人提示了与保函规定相符的单据,担保人的付款责任就是绝对和无条件的。因此,在国际贸易中,存在一部分受益人通过伪造单据等方法直接向担保人索赔,这严重损害了保函申请人的合法权益,同时对银行的声誉也造成了不可挽回的负面影响。在此背景下,如何才能及时有效制止受益人的不法行为呢?一种较为普遍的做法是委托人向法院起诉,请求法院裁定担保人停止向受益人支付保函项下的款项。

近年来,我国各地法院受理的申请保函止付的案件大量增加。通过在北大法宝和中国裁判文书网检索,2009年以来,我国法院受理并作出裁定(判决)的止付案件多达40多件。在此,笔者试析部分申请保函止付的典型案件。

浙江省杭州市中级人民法院(以下简称“杭州中院”)在审理申请人H银行杭州分行(以下简称“杭州H银行”)与被申请人宁波市J出口有限公司(以下简称“宁波J公司”)、第三人B股份有限公司浙江省分行(以下简称“浙江B银行”)、外国A银行上海分行(以下简称“上海A银行”)信用证纠纷一案中(以下简称“一审程序”或者“一审案件”),申请人杭州H银行以宁波J公司涉嫌信用证欺诈,上海A银行进行恶意议付为由,请求法院裁定第三人浙江B银行停止支付不可撤销跟单信用证项下款项并已提供相应担保。杭州中院经审理后认定申请人杭州H银行提出的信用证止付申请符合法律规定,并裁定:中止支付浙江B银行开具的不可撤销跟单信用证项下款项。原告不服,向浙江高院提起复议申请。浙江高院认为:根据最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》8条之相关规定,[9]支持原审申请人(杭州H银行)以宁波J公司重复使用同一仓单,没有真实的基础交易等为由而提出的信用证止付申请。[10]

与本案类似的申请保函止付的案件还有“申请人南阳大地棉业有限公司与被申请人印度SUPRIYA公司、第三人中国民生银行股份有限公司郑州分行信用证纠纷案”、[11]“日照山林国际贸易有限公司等诉新西兰资源管理有限公司)申请中止支付信用证纠纷案”[12]以及“山东振宏能源有限公司等诉GLONEXC OMMODITIESPTELTD申请中止支付信用证纠纷案[13]”等。上述案例都属于保函委托人请求法院确认受益人的索款行为无效并要求担保人就保函项下的款项进行止付的案件类型。囿于我国现在没有关于见索即付保函的相关法律、司法解释以及指导性意见等,因此只能参照相似的法律规定进行审理、认定。故此,在上述见索即付保函纠纷的审理过程中,法院都直接参照了《最高人民法院颁布的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》,据此认定诉讼相关当事人的行为符合信用证欺诈,并作出止付的裁定。上述纠纷中,保函委托人申请止付的理由是受益人涉嫌信用证欺诈,侵害了己方的合法利益。司法审判中面临相同的问题:受理此类案件的案由如何确定,是确定为侵权之诉还是违约之诉?考察和作出止付裁定的法律依据是什么?见索即付保函类案件是否可以直接适用最高人民法院颁布的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》?是否可以适用我国尚未缔结参加的《见索即付独立保证统一规则》(U-niform Rules for Demand Guarantees)等国际惯例和国际规则?[14]这一系列问题在我国的实务和理论界讨论甚少,亦没有形成一致性的意见,值得进一步深入思考与研究。

3.法律及国际惯例适用的分析与研判

针对上述法律及相关国际惯例适用的问题,笔者认为,首先,由于见索即付保函与备付信用证在法律性质和作用上存在高度的一致性,从法理上分析,我国关于信用证的很多法律规定以及司法解释对见索即付保函存在适用的可能性;而从司法裁判的角度考量,许多案件亟待审理和裁判,与此同时又没有严格意义上的法律规定和司法解释,如果过分苛求法律规定与适用案件的准确性与一致性,那么很可能导致案件大量积压,既影响司法的权威性,也可能会使案件相关当事人的合法利益受到损害。因此,在我国关于见索即付保函相关法律规定尚属空白的特定情形下,信用证相关司法解释有一定的准用空间和必要性。厘清该问题后,对于《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》是否可作为见索即付保函止付与否的法律依据也就不难作出判断—有关信用证“欺诈例外”规则可以直接适用于见索即付保函。其次,在国际惯例适用方面,根据《民法通则》142条第3款的规定,中国法和中国参加的国际条约没有规定的,可以直接适用国际惯例,在当事人没有约定,且我国法律和条约缺乏相关规定时,法院可以援用相关国际惯例。这一规定就为法院在司法裁判中参照、援引相关国际惯例留下了空间。当然需要明确的是,法院在援引国际惯例时必须尊重当事人明示或默示的意思,在当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时,法院不得强行将国际惯例引人合同。再次,对于见索即付保函能否约定适用备用信用证的有关惯例,例如约定适用《国际备用信用证惯例》(ISP98)、《跟单信用证统一惯例》(UCP600)?笔者认为,根据意思自治原则,“法无禁止即为许可”,当事人关于适用该相关国际惯例的约定应当被允许,也即见索即付保函可以经由当事人的约定而适用备用信用证相关的国际规则与惯例。[15]

(三)对涉嫌“保函欺诈”案件的合同审查范围如何确定

理论上来说,见索即付保函属于独立性的自足法律文件,如果受益人在保函有效期内提出了符合规定的索赔文件、证据等,担保人就必须无条件给予赔付,而不论委托人是否真正违约、委托人是否同意支付等,即担保人的赔付与否不受保函委托人与保函受益人之间订立的基础民商事合同的制约。但是在委托人诉请担保人止付类的案件中,委托人诉讼原由多为受益人涉嫌欺诈。欺诈的表现既可表现为基础合同的欺诈,也可表现为对见索即付保函的欺诈。那么,此种情形下,法院究竟应当恪守“有限审查原则”,还是应当审查包括基础合同和保函在内的所有合同条款及合同的履行事实呢?

1.相关法律实务案例引介与评析

A银行(中国)有限公司上海分行等诉B对外贸易有限公司等信用证欺诈纠纷案。[16]原告A银行(中国)有限公司上海分行(以下简称“A银行上海分行”)与被告B对外贸易有限公司(以下简称“B公司”)、C国际企业集团有限公司(以下简称“C公司”)、宁波保税区D国际贸易有限公司(以下简称“D公司”)、余姚市E塑化贸易有限公司(以下简称“E公司”)以及第三人中国F银行股份有限公司上海市分行(以下简称“F上海分行”)因信用证欺诈纠纷向法院提起诉讼。B公司(甲方)与D公司、E公司(乙方)签订一份《委托代理进口合同》。同时,B公司(买方)与C公司(卖方)签订一份《合同》,约定:合同买方作为D公司的代理人与卖方签订本合同,付款方式为不可撤销信用证付款。F上海分行开立了申请人为B公司,受益人为C公司的不可撤销信用证。此后C公司分两次就下述信用证向A银行上海分行提出无追索权沉默保兑申请。A银行上海分行向F上海分行发出两份交单面函并附相关汇票、商业发票、仓单等单据。之后,F上海分行致电A银行上海分行,称其已对信用证项下的票据作出承兑。B公司(甲方)、国家物资储备局上海某处(以下简称“国储某处”)(乙方)及D公司(丙方)共同签署一份《三方协议》,约定:乙方为甲方提供物资报关、运输、仓储保管服务,保管的货物为丙方委托甲方进口的货物,乙方确认上述货物货权属甲方,乙方只有凭甲方提供的出仓单传真件才能放货,如果乙方未凭甲方的出仓单传真件将货物交给任何人,将负责全部的法律和经济责任,甲方出仓单的正本需在进仓货物全部出清前送到乙方仓库;甲方在人库后,乙方必须提供甲方正本的货权凭证和进仓凭证。F上海分行将信用证项下的单据交付给B公司后,B公司将新加坡世xx公司仓单交给了国储某处。但D公司、E公司未依约在汇付到期日前将剩余货款支付给B公司。法院查明,史某、俞某某即以其控制的D公司等向其虚假设立的离岸公司虚构电解铜基础交易,自买自卖,并通过不断拆分,兑换世××公司仓单的形式,以D公司循环委托其他公司或直接由D公司等申请开立信用证,并通过A银行上海分行完成套现目的。法院经审理后认为,本案实际是史某、俞某某等人以非法融资为目的,通过其控制的关联公司进行虚假的、没有真实交易基础的自买自卖,以骗取信用证项下的款项,该行为符合《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》8条有关信用证欺诈例外的规定,构成信用证欺诈。

根据学界通说,“信用证欺诈”是指利用信用证机制中单证相符即予以付款的规则,提供表面记载与信用证相符,但实际上并不代表真实货物或真实交易基础的单据,从而骗取信用证项下款项的欺诈行为。信用证欺诈的方式通常有两种情形,一种是通过基础合同进行欺诈,如不能交付货物、货物完全没有价值等,另一种是通过信用证项下单据进行欺诈,如提供虚假单据或伪造过的单据。前一种方式需要对基础合同进行审查,而后一种方式则只需要对保函项下的内容进行形式审查。本案中,原审法院通过对基础合同的审查,认定被告“以非法融资为目的,通过其控制的关联公司进行虚假的、没有真实交易基础的自买自卖骗取信用证项下的款项”。那么,回到文章开始部分的疑问,司法审理过程中,是否应当对基础性合同进行审查?

2.审查范围问题之再审思:分析路径与观点

对于如何确定见索即付保函合同纠纷案件的审查范围这一核心问题,笔者认为,首先,必须厘清见索即付保函的内生性法律特征。众所周知,独立性是见索即付保函的主要特征,即委托人的付款义务取决于保函规定的条件,而不取决于保函中提及的基础性交易,只要受益人提交了符合保函条款规定的单据,委托人就必须付款,而不享有任何来源于基础合同的任何抗辩。但是这种独立性是相对的,而非绝对的。必须看到基础合同与见索即付保函之间存在相互依存的法律关系和特征:保函的条款并不是只有委托人和受托人双方拟定;见索即付保函存在的前置性条件是基础性交易关系的事实存在;受益人是否存在欺诈之行为也在一定程度上取决于对基础性合同的审查和判断;保函的有效性只存在于特定的期限之内,即受托人的保证责任随着基础交易合同的正常履行而解除或终止;见索即付保函的本质目的是保证在基础交易中产生的债权得以顺利的实现,有效维护合同当事人的合法利益。而见索即付保函下所产生的债权债务关系在债务本质上是一种或有债权债务关系,只有在委托人违约时,受益人才享有向受托人索赔的权利,债权债务关系才正式确立。

基于上述讨论与分析,笔者认为就“合同审查的范围是否应当涉及基础性合同”这一问题应当分情况予以考量。

第一,对于一般性保函类诉讼案件的审查范围。对于该类案件,法院在审查时应当呵护见索即付保函的独立特性,不对基础交易合同进行审查。见索即付保函从本质上来说就是排除基础合同对保函效果的影响与风险,起到担保(或者保证)的作用,对于一般性的诉讼案件,诉讼当事人的原由一般不涉及基础性合同,只就保函之保证的执行进行诉请,因此,人民法院无需也不应当对基础交易合同的实际履行进行审查,只对保函项下所产生的法律关系和法律事实进行审查即可。

第二,当事人以受益人涉嫌保函欺诈为由提起诉讼类案件的审查范围。根据独立担保的相关理论与实践,见索即付保函具有绝对性与无条件性,在一般情况下受托人必须无条件支付保函项下的资金,但也有例外情形。最为典型的当属“欺诈例外”:在有确凿之证据证明受益人涉嫌欺诈之时,保函的申请人或担保人可以行使欺诈例外抗辩权以对抗受益人的欺诈行为,或者依法向人民法院申请颁布“止付令”,以阻止可能的欺诈行为。在申请人向人民法院申请“止付令”的情况下,人民法院为了查清案件的事实,一般而言既需要审查独立保函,也需要审查双方的基础交易合同,以此来确定受益人的索款申请(陈述)是否与实情相一致,以及受益人在书面的索赔文件中是否存在事实上的虚假陈述,进而认定受益人之行为是否构成欺诈。[17]因此,笔者认为,在“保函欺诈”之诉的情形下,人民法院的审查范围涉及基础合同是必要、可行的。当然,无论是申请人(或担保人)向人民法院申请止付令的前置性条件都必须是有充分的证据证明受益人的索赔行为涉嫌欺诈。[18]

(四)法院在何种情况下可裁定见索即付保函止付

针对见索即付保函项下收益人可能存在的道德风险与不当索赔,各国司法实践逐渐发展出一种抗辩机制,即当事人向法院申请保函止付。一般认为,受益人的不当索赔主要包括如下几种情况:第一,受益人向担保人提交的索赔文件不合格;第二,提交的索赔文件虽然合格,但有充分的证据显示:基础合同违反公共秩序;受益人索赔系显性欺诈;滥用法律。在出现上述情形下,当事人可向法院申请止付保函。

随着我国对外投资、经贸往来增多,当事人向我国人民法院申请保函止付的案件也越来越多,同时也给各地人民法院和我国从事保函业务的商业银行造成了很大的困扰:在以见索即付保函为结算方式的国际贸易中,当国内进口商(申请人)认为出口商有欺诈行为时,往往不是通过与出口商斡旋、谈判对其财产加以保全,而是选择一种似乎更加“简便”的路径—向人民法院申请保函止付。法院作出止付保函的裁定可能会直接导致议付银行起诉保函的承保银行甚至可能会扣押担保人在国外的资产。而囿于担保人没有实际履行付款义务进而违反了相应的国际惯例之规定,因此,他国法院很可能会判决担保人败诉,进而就担保人的海外资产进行强制执行。所以,我国法院若贸然颁发止付令,很可能会导致我国从事见索即付保函业务的商业银行蒙受损失,在很大程度上影响其国际信誉,甚至还会连带损害中国法院在国际上的声誉。因此,我们必须看到,法院是否颁发止付令受多重因素的影响和制约:除考虑债务人的止付请求应得到保护以外,还必须考虑对中国商业银行国际信誉的影响以及见索即付保函的独立性及无条件,即保函的法律效力不因止付令的颁布而被否认。

那么,人民法院究竟在何种情形下才有必要及时颁发见索即付保函的止付令呢?目前,根据多数国家的司法审判实践,如果不颁布止付令会直接导致申请人不可挽回的损失时,法院根据申请人提供的有限证据,便可颁发止付令。而导致“申请人不可挽回的损失”主要是指见索即付保函欺诈。概括而言,各国立法及司法实践中,一般认为法院颁发止付令应满足如下条件:第一,必须是重大的贸易欺诈行为,而并非是一般性的贸易合同纠纷;第二,欺诈必须是现实存在的、实质性的,而不是虚构的或可能要发生的;受益人既具备主观上的欺诈动机,又在客观上实施了具体的欺诈行为,即“主客观要件统一”是判定受益人欺诈的必要条件;第三,申请止付令不得损害善意第三人的合法利益。[19]总之,在国际经贸领域,保函止付令“牵一发而动全身”,它不仅关系到贸易双方的交易是否能顺利完成,同时也关系到我国商业银行的国际信誉以及我国法院在国际上的声誉,因此,人民法院在审理、裁定相关案件时,必须秉持审慎、严谨的态度,慎重待之。

三、针对性建议与完善路径

(一)完善我国独立担保法律制度

尽快出台相关司法解释,对独立担保的基础性涵义、担保人的主体资格、当事人的法律关系和权利义务以及“欺诈例外”制度等进行合理、有效界定。

1.明确独立担保的内涵与构成要件。笔者认为独立担保可定义为:合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同的,主合同无效或不能强制执行,不影响担保合同的效力,担保人应根据担保合同的约定承担担保责任。同时应当明确,独立担保不仅适用于国际经济贸易领域,也适用于国内经贸领域。

2.明确独立担保的操作规范以及当事人的权利和义务。操作规范包括而不限于见索即付保函的签发、生效、有效期限、转让、支付、延期或止付的条件、终止条件、适用的法律以及管辖权如何确定等。此外,需要明确独立担保体系中,不同当事人之间的法律关系及详尽的权利义务。

3.对“欺诈例外”作出明确规定。在建构“欺诈例外”制度时,需慎重考虑对我国商业银行国际信誉潜在的影响。可镜鉴英国法院“只有在充分明确的证据证明受益人的索赔请求时欺诈或滥用权利的情况下,才可适用欺诈例外制度”的规范要求,对欺诈例外的证据作出较高标准的规范和要求,并尽量均衡各方利益,充分考虑对各方的国际影响和声誉。[20]

(二)明确见索即付保函类案件法律与国际惯例的选择与适用规则

囿于缺乏相应的法律规则及指导性规定,在见索即付保函的司法审判中,特别是在保函申请人提出中止支付保函项下款项的诉讼请求时,法院一般会参照国内有关信用证的司法解释、指导性文件以及国际上通行的惯例、规则进行审理。建议明确两个问题:第一,国内层面,在已经颁布出台的信用证相关的司法解释和指导性文件中,哪些可以直接或者间接适用于见索即付保函案件以及有无特别规范和要求;第二,国际层面,在见索即付保函类案件的司法裁判中,需要明确国际担保领域通行的惯例、规则等[例如《跟单信用证国际惯例》(UCP600)、《联合国独立保证与备用信用证公约》以及《国际备用信用证惯例》(ISP98 )]是否可以直接参照适用及有无前置性条件或相关限制等问题。

(三)合理有效界定司法裁判中对合同审查的范围及效力问题

在见索即付保函类案件的审理中,法官所遵循的“有限审查原则”与以涉嫌合同欺诈为由提起的诉讼请求之间往往存在矛盾,给法官造成一定的困扰。因此,对于司法实务中存在的合同审查范围及其效力问题有必要进行明确界定和规范。建议在制订相关司法解释或建议时将合同审查的范围分情况予以界定:第一,对于一般性保函类诉讼案件审查范围的界定;第二,当事人以受益人涉嫌欺诈进行诉讼的案件审查范围的界定。

(四)明确人民法院下达见索即付保函“止付令”的前置性条件和规范流程

司法审判实务中,对于当事人提起的申请人民法院出具“止付令”的案件,需要以法律文件或者指导性建议的形式明确何种情形下可以下达保函“止付令”以及出具止付令的相关程序性问题,以规范见索即付保函类案件的司法审判业务流程,充分维护商业银行作为担保人的商业信誉,提高司法审判效率。



【注释】

*李真.北京大学法学院博士研究生。本文为最高人民法院2013年度司法调研重大课题“关于金融案件审判疑难问题的调研”(GFZDKT201309-3)的阶段性成果。

[1]调研中,部分法官向笔者反映了有关不可撤销信用证以及见索即付保函两者区别与关系的问题。不可撤销信用证与见索即付保函(独立保函)是国际贸易、国际结算及担保领域常见的两种信用担保方式,在国际间经贸活动中发挥着相同的作用。只不过,不可撤销信用证是以保函的“替代品”的形式出现的,其在适用范围上更大一些。从法律的视野下审视,两者的性质极其相似,都具有独立担保的性质。从其标准化的涵义来看,两者都是由信誉等级较高的商业银行或者其他非银行金融机构由从事贸易交易活动的一方当事人(申请人)的申请或指示,向另一方(受益人)开出的书面文件,由担保人(商业银行等机构)承诺对提交的形式上符合其条款规定的书面索赔声明或者其他规定之单据予以付款。具体来说,两者的法律当事人基本相同,一般都包括中请人、受益人和担保人(开证行);担保人(开证行)都是第一付款责任人;它们都独立于基础合同而存在;它们都是纯粹的单据交易,担保人(开证行)对受益人的索赔要求是基于见索即付保函或者不可撤销信用证中的条款和规定的单据,只凭单付款;担保效力都具有期限性,仅在特定的期限内具备担保效力。当然从技术角度考量,两者还是有些微的差别。在我国已有的涉及涉外担保的司法判例中,各地方人民法院所使用的名称不尽相同,或使用“见索即付保函”,或使用“不可撤销信用证”。在本文中,为了方便统计与分析,笔者统一使用“见索即付保函”。

[2]Power Curber International Ltd.v.National Bank of Kuwait S.A.K.[1981] 2 LLOYD’S Rep.392,p.400.

[3]“利比亚局势给保函业务带来风险”,载《上海商报》2011年4月7日第5版。

[4]例如,美国、德国和荷兰的法院就认为它是一种以担保人为要约方,受益人为承诺方并以受益人的接受保函行为为承诺方式的合同;而有学者则认为见索即付保函具有双重性:一方面,对债务人来说,保函的签发和履行是担保人履行其与债务人之间的委托合同所产生的事务处理义务,担保人围绕保函所从事的一系列行为必须符合委托合同的条款。而对于债权人来说,紧缩给付保函是担保人对债权人所作的单方付款允诺。债权人对担保人的索赔权之所以具备法律效力,是“允诺禁止反言”原则的具体体现。

[5]彭锡华:“见索即付保函若干法律问题研究”,载《理论月刊》2001年第11期。

[6]姚梅镇:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第521页。

[7]翟红、余希:“独立保函纠纷审判难点探究”,载《人民司法》2012年第3期。

[8]余少峰:《备用信用证国际法律制度研究》,中国法制出版社2007年版,第177页。

[9]《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(法释[2005]13号)第8条:凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;(三)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易;(四)其他进行信用证欺诈的情形。

[10]金赛波:“中国法院信用证支付令裁定的复议和再审”,载《中国外汇》2010年第10期。

[11](2014)郑民保字第1号。

[12](2014)日民三初字第3-1号。

[13](2014)日民三初字第2号。

[14]在“来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳履行独立性保函承诺案”中,一审法院辽宁省沈阳市中级人民法院直接参照了国际商会1992年正式公布的第458号出版物—《见索即付独立保证统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantees)对案件事实进行认定。这一适用在司法实务界引起了较大的争议。

[15]刘贵祥:“独立保函纠纷法律适用刍议”,载《人民法院报》2009年6月25日第6版。

[16](2012)沪高民五(商)终字第22号。

[17]李国安:“独立担保欺诈例外法律问题研究”,载《现代法学》2005年第2期。

[18]一般而言,担保人对受益人的索赔行为是否存在欺诈并没有法定之义务,因此,对受益人的索赔行为是否存在欺诈一般由申请人作出判断并向法院提供相应的证据。这是向法院申请止付令的前提条件。

[19]李燕:“论见索即付保函中受益人不当索赔的抗辨机制”,载《西南民族大学学报(社会科学版)》2007年第9期。

[20]李燕:《独立担保法律制度》,中国检察出版社2004年版,第351-354页。