期刊名称:《中国公证》 

 

期刊年份:2012

 

期号:9

 

出版周期:月刊

 

页码:30

 

作者:王京 

 

学科分类:公证 

 

作者单位:北京市方圆公证处 

北京建设领域保函强制执行公证业务自2008年正式批量办理至今已近四年。自2003年公证开始进入该领域的服务与研究,到协助行政管理部门形成各种合同文本,再到北京市建委为管理需要出台了涉及公证的一系列有关文件,十年的持之以恒和倾力投入,使强制执行公证在该领域中得以广泛应用。

一、对保函单独赋予强制执行效力的背景

2004年9月,北京市建委出台《北京市建设委员会关于实施对建设领域还款协议赋予强制执行效力公证的(暂行)办法》,规定了延期还款协议须办理强制执行公证;2008年3月1日北京市建委出台《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》43条规定了延期支付协议要办理强制执行公证;2008年3月北京市建设委员会、北京市司法局联合下发的《关于进一步规范房地产开发项目工程保证担保的暂行办法》规定房地产开发项目的工程款支付保证担保和承包履约担保应当办理赋予强制执行效力公证,同月下发的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》(京建法[2008]138号),规定发包人未按约定时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款的,应当与承包人协商达成延期支付协议并办理强制执行公证。

北京市建委上述的文件规定中,对担保公司单方签署的保函要求赋予强制执行公证效力,是在建设施工主合同赋予强制执行效力面临巨大的现实障碍的背景下采取的变通手段。

在建设领域中对主合同赋予强制执行效力所面临的实际障碍是:建设领域涉及到方方面面的利益,多种利益阶层的力量互相交叠、角逐,建设领域的管理者不可能强制要求主合同双方办理强制执行公证。因为这样涉及面太大,极易引发建设领域主流主体对公证的拒绝和排斥,进而导致公证介人被全面否定。如何在不涉及到其他多方利益的情况下,解决仅对担保公司赋予强制执行效力问题是当时急需解决的课题。

市场需要公证,但只有找准切入点,公证才能真正发挥价值。北京的公证人通过多年来对建设市场的服务和研究,将视角放在了建设领域中的担保制度上。

工程担保制度起源于美国公共投资建设领域,至今已有一百多年的历史。国际咨询工程师联合会(FIDIC)将其列入施工合同条件,国际贸易组织及许多国家政府文件都对工程担保做出了具体的规定。工程担保已经为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。当前我国建筑领域存在的诸多问题,如工程质量问题、工程款拖欠问题等,都与承发包合同履行不良有着密切关系。2004年8月,建设部发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的规定》,中国建筑市场领域引入工程担保机制。

建设市场设立担保制度的目的是为了解决建设工程活动过程中出现的各种合同履行和支付纠纷,但实践中,由于种种原因,担保公司的担保职能和解决承建支付纠纷的作用并未真正发挥出来。公证人以此为切入点,通过强制执行公证促进发挥担保公司的代偿职能,既可以使担保制度在建设活动中起到真正的资金代偿作用,又可以建立解决工程款拖欠问题的长效机制,减少建设领域工程款支付纠纷。在公证员的积极参与和推动下,北京市建委经多方调研,于2008年3月3日下发了《关于印发〈关于进一步规范房地产开发项目工程保证担保的暂行办法〉的通知》(以下简称《暂行办法》),引入了强制执行公证[1],并将公证书作为到建委招标办进行主合同备案、获取建设工程开工许可证的必备材料。自此,对建设领域的工程款支付保函和承包商履约保函的强制执行公证业务在北京市逐步推开。

二、对保函单独赋予强制执行效力的可行性分析

公证业内对于担保合同在主合同不赋予强制执行效力的情况下是否能够单独赋予强制执行效力还存在争议,北京市的这一做法可以说是独创先河。一方面,新领域的开拓成果会给公证行业带来令人振奋的示范效应,而另一方面这种做法法院能不能接受?单独赋予强制执行效力的保函可不可以被执行?法理上是否解释得通?该行为具不具有普遍性?如果严格按照公证传统思维和操作要求,结果很简单,公证出局。如果想发挥公证职能,就必须有创新,还得符合强制执行的基本法律精神,在理想与现实之间,必须构筑一个可以通达的桥梁。因此,虽然表面上看公证仅是对单方保函赋予强制执行效力,但在后面必须要有一个法律逻辑体系作支撑。

目前,保函办理强制执行公证的大致思路如下:

(一)开发商与施工方签署的《建筑施工主合同》虽然不能直接赋予强制执行效力,但要作为基础法律关系的文件予以收集,因为它是整个担保活动的基础。

(二)以担保公司为纽带,通过主合同双方分别与担保公司之间签署的《委托保证合同》,约定主合同双方在强制执行公证操作中应承担的接受债务核实义务、对代偿后果承担的被追偿义务。

根据《暂行办法》,开发商与承包商要分别与不同的担保公司签署《委托保证合同》,各自委托一个担保公司为自己在主合同中的履约义务提供连带保证责任。合同中约定:

1、根据北京市建设委员会制定的京建法[2008]134号文件的规定,乙方(担保公司)应对依主合同和本保证合同所出具的《xxxx保函》办理赋予强制执行效力公证。

2、如甲方没有如约履行主合同义务,甲方应在收到发包商或乙方送达的履行义务通知书/催告函/债务确认函或询问函等书面文件之日起X个工作日内,向发包商或乙方作出书面答复,拒绝履行债务或对发包商的主张进行抗辩的,应当说明理由并提供相关书面证据,逾期不答复或不能提供相关证据的,乙方应当按照发包商所主张的债权数额履行担保责任,并有权依本合同第5条行使对甲方的追偿权。

3、如乙方依本合同和《XXX保函》代甲方履行完代偿义务或被法院依公证机构出具的强制执行证书强制执行后,乙方有权向甲方追偿,甲方应积极履行赔偿责任。

(三)担保公司根据与委托保证人(主合同一方)签订的《委托保证合同》,以主合同另一方为债权人,出具相关保函。如担保公司为开发商提供担保的,就向承包商出具《开发商支付保函》;为承包商提供担保的,就向开发商出具《承包商履约保函》。担保公司在保函的“代偿的安排”中向主合同另一方以承诺的方式,明示主合同另一方在主张债权时需向担保公司提供的证明材料:

1、贵方要求我方承担保证责任的,应向我方发出书面索赔通知、贵方已履行《主合同》义务的证明、委托保证人对债务数额的确认证明(或委托保证人在收到贵方工程款支付书面通知后5个工作日内未答复的证明)。索赔通知应写明要求索赔的金额,支付款项应到达的帐号。

2、在出现贵方与委托保证人因工程质量发生争议,委托保证人拒绝向贵方支付工程款的情形时,贵方要求我方履行保证责任代为支付的,还需提供项目总监理工程师、监理单位及符合相应条件要求的工程质量检测机构出具的质量说明材料。

3、我方自收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后15个工作日内,应按照经委托保证人书面确认的债务数额承担保证责任;委托保证人逾期未答复或书面答复拒绝承担债务,但又不能对抗辩理由提供相应证据的,我方应按贵方所主张债权数额承担保证责任。

我方决定不承担保证责任的,应当在收到贵方证明材料后15个工作日内向贵方出具书面说明。

在保函的强制执行条款中,担保公司承诺:在其所担保的债务人不履行主合同约定义务时,对债权人或公证机构发出的相关违约通知进行答辩和举证,不举证、逾期举证答辩或经公证机构审查答辩举证不足以对抗债权人主张时,自愿接受法院的强制执行。

(四)公证机构对《委托保证合同》和保函分别赋予强制执行效力,并及时在处外网上公示强制执行公证书的信息,供建委查询。

(五)建委招标办在网上查核到上述公证保函后,向企业发放《开工许可证》。

通过《施工承包总合同》、《委托保证合同》、主合同双方分别与不同的担保公司签署的保函这三类法律文件,在主合同双方当事人、担保公司之间建立起强制执行公证的法律操作联系。这一模式对主合同双方来说更多的是一种利益上的保障,也是一种信义上的相互制约。而担保公司虽然是被强制执行的对象,但其存在于建设领域的基础就是其对主合同双方义务的担保代偿价值,如果没有这一价值的实现,担保公司只是收取担保费用,其作用和存在的现实意义就会受到置疑。担保制度做为行政监管所采取的一种市场监控手段,担保公司只有承担起代偿职责才体现出其存在的必要性。且担保公司的代偿范围并不是建筑合同工程款的总额,而是10%到30%。从经济负担上是可以承受的。另一方面,担保公司为开发商和承包商提供担保并接受强制执行,是有资质要求的,只有符合监管部门要求资质和条件的担保公司才可以进入这一领域,有资格接受强制执行,开展担保业务。从这一点上说,在发生强制执行的需求时,担保公司的配合也会是相对积极的。

三、保函的性质是否符合债权文书的形式要件之探讨

担保公司出具的单方保函是否符合债权文书性质?在主合同债务人保留诉权的情况下,担保人可否直接接受强制执行?

(一)意思自治是强制执行效力的核心来源。

笔者认为,合同之债以当事人的意思自治为核心,公平、自愿、等价有偿是基本原则。法律文书的强制执行均以当事人的意思自治为基础,强制执行的效力来源也在于当事人的意思自治。如果第三方愿意为债务人承担债务,且承诺为此接受强制执行,在不违反法律明文禁止规定前提下,不应限制当事人的意思自治。

所谓债权文书是否双方签署的形式并不重要,关键是看法律文件的内容是否符合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定。即“债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”

在“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围”中列举的“借据、欠单”,也包括了单方确认债权债务的文书形式。所以,单方的承诺书也并非不具备债权文书的形式。

债务人或担保人的单方承诺是义务人对自己义务的承诺和限制。虽然债权人未在承诺书上签字,但承诺人承诺的对象是特定的;债权债务成立的条件是明确的,有明确的给付义务;承诺人承诺在条件成就时自愿接受法院的强制执行,该承诺对承诺人构成约束。

(二)担保承诺书单独赋予强制执行效力后,需注意执行证书签发前的核实程序。

承诺书单独赋予强制执行效力不具有普遍性。但在特殊领域的个案操作中,对主合同不赋予强制执行效力时,为防止对承诺书签发执行证书后,主合同双方另行提起诉讼,导致执行不能,一般会预先在订立的《委托保证合同》中设计一些程序,约定在债权人主张另一方违约、要求承诺人(被执行人)承担代偿义务时,需向违约方发书面催债函,核实和确认债务违约事实和数额,并告知其承诺人在承担代偿责任后向其追偿,并限期答复。要求债务人对违约事实和相应的债务进行书面确认。一旦债务人有明确异议且有充分的证据,执行证书就不宜轻易签发。

(三)与执行机构和管理部门之间建立联动机制。

公证在建设领域中的赋予强制执行效力只是整个经济活动的一个环节,做为一种社会职能,绝对不能孤立的发挥作用。在立法调研的过程中,以公证为桥梁,北京市建委与北京市当地法院法官、中国人民银行、开发商、承包商代表等多次举行座谈会,终于使保函单独赋予强制执行效力的公证模式得到了北京法院的认可和支持。

同时,在发生违约事实后,公证员与建委的工作人员进行了积极沟通,共同为执行工作的开展打下良好的基础。在平时办证过程中,公证员并未局限于公证业务一域,而是及时地建立起了办理保函强制执行公证所涉各种数据、信息的登记和管理体系,随时对发现的各种问题与建委、担保业协会进行联系和磋商,不仅化解了很多监管风险,也为担保业协会的工作提供了很多有价值的数据。公证工作的开展得到了北京市建委与担保业协会的高度认可,公证化解和防范纠纷的作用远远大于其签发执行证书的作用。

建设领域保函强制执行操作方案虽然是为了适应现实需要,解决实际问题,为了推进公证在该领域的嵌入而采取的迂回办法,难免会突破常规、特立独行,但其中所秉持的基本法律原则仍然是加强对当事人意思自治的引导和规制。笔者认为,保函单独赋予强制执行效力不具有普遍性。建设领域中保函单独赋予强制执行效力具有特殊的社会外部条件,与建设部门的管理模式及担保制度有关系,很难复制或模仿到其他领域。但是,这种因地制宜,灵活采取变通方式以实现公证服务领域化的思路,却是有普遍参考价值的。



【注释】

[1]《关于进一步规范房地产开发项目工程保证担保的暂行办法》第4条:房地产开发项目的工程款支付保证担保和承包履约保证担保应当办理赋予强制执行效力公证。第9条:房地产开发企业和施工企业在办理合同备案时,应将工程款支付保证担保和承包履约保证担保保函原件,以及由本市公证机构出具的赋予保函强制执行效力的公证文书原件一并送交市或区县招标投标监管机构保管。第10条:房地产开发企业、施工企业及其保证人使用的工程保证担保委托合同及保函应符合赋予强制执行效力公证的有关规定。市信用担保业协会受市建设行政主管部门委托负责制定工程保证担保委托合同及保函的示范文本。银行业金融机构另有规定的从其规定。第11条:房地产开发项目因重大基础处理、结构形式、使用功能、规模标准发生变更导致合同价款增加的,房地产开发企业和施工企业在签订变更协议后,应当就变更协议确定的合同价款数额分别办理工程款支付保证担保和承包履约保证担保,其保证人应当为所出具的保函办理赋予强制执行效力公证。保证担保金额占变更协议合同价款的比例按照本办法第五条和第六条的规定执行。房地产开发企业、施工企业在办理变更协议备案时,应当同时将工程款支付保证担保和承包履约保证担保保函原件,以及由本市公证机构出具的赋予保函强制执行效力的公证文书原件一并送交市或区县招标投标监管机构保管。