破产申请受理后,会对债务人产生哪些影响?

1. 对债务人的效力。依据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第十五条规定:

“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:

(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;

(二)根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;

(三)列席债权人会议并如实回答债权人的询问;

(四)未经人民法院许可,不得离开住所地;

(五)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

前款所称有关人员,是指企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。” 

2. 对债务人有关民事诉讼或仲裁程序的效力。《企业破产法》第二十条规定:“人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。此处的“中止”为“暂停”之意。中止的时间自破产申请受理之日起,至管理人接管债务人财产之日止。管理人完成财产接管后,诉讼或仲裁程序恢复进行。

3. 对债务人财产的效力。

①债务人丧失对破产财产的处分权,转由管理人行使,债务人做出的任何影响破产财产的行为,包括转让财产、免除债务、签订合同、物权登记、债权让与、债务履行等等不被允许。

②债务人个别清偿行为无效。

③管理人负责对债务人财产的受领,破产程序开始后,债务人的债务人应向破产管理人履行债务,债务人财产的持有人应当向破产管理人交付财产。

④对未履行完毕的合同的影响。管理人对于破产受理前成立而债务人和双方当事人均未履行完毕的合同,有选择履行权,以避免破产前债务人签订一些对债权人不利的合同。

⑤保全措施的解除与执行程序的中止法院受理破产案件后,有关债务人财产的保全措施应对解除,执行程序应当中止,不仅包括民事执行,也包括行政执行和刑事执行,目的是扩大破产财产的范围,防止破产财产的减损。

  破产申请受理后,会对债权人产生哪些影响?

法院受理破产申请后,可以保障债权人公平受偿的权利,但同时也会给债权人行使权利造成一定限制,目的是保障破产程序的顺利进行。具体来说,对债权人有如下影响:

1. 债权人对债务人的财产不能采取保全、执行措施,已保全的需解除保全,已申请执行但未执行完毕的,需中止执行。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第十九条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”

2. 债权人对债务人的民事诉讼或仲裁程序应中止,履行之诉应转为确认之诉。《企业破产法》第二十条规定:

“人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。”

需要说明的是,在诉讼或仲裁恢复之后,原有的履行之诉应转为确认之诉,即法院的判决只确认债权性质和金额,不对履行期限和方式作出裁判。

3. 对未到期债权的效力。《企业破产法》第四十六条第一款规定:“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。”可见,未到期的债权视为已到期,但应减去未到期利息。

4. 利息停止计息。《企业破产法》第四十六条第二款规定:“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”

5. 债权人可以按照法定的清偿顺序获得清偿。在破产程序中,不同债权性质的债权人,清偿顺序不同。破产法之所以如此规定,主要是出于维护社会稳定、保障优先权人等方面的考虑。

  债务人财产的范围应如何确认?

《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”

按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》(法释〔2013〕22号)第一条规定:“除债务人所有的货币、实物外,债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益,人民法院均应认定为债务人财产。”同时,下列财产也属于债务人财产:

1. 债务人已依法设定担保物权的特定财产和债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分。

2. 债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额,或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利,以及依法分割共有财产所得部分。人民法院宣告债务人破产清算,属于共有财产分割的法定事由。

人民法院裁定债务人重整或者和解的,共有财产的分割应当依据物权法第九十九条的规定进行;基于重整或者和解的需要必须分割共有财产,管理人请求分割的,人民法院应予准许。 

3. 破产申请受理后,有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的,采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产,人民法院应当认定为债务人财产。 

但下列财产不应认定为债务人财产:

1. 债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产;

2. 债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;

3. 所有权专属于国家且不得转让的财产;

4. 其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

  重整期间,关于营业保护有哪些规定?

1. 对担保物权的限制。在担保权人的基本利益不受损害的前提下,适当限制其权利行使,以便那些为债务人营业所必要的财产能够被继续使用,对于企业拯救是必要的,对债务人享有的担保物权如抵押权、质权,只能在和解程序或者清算程序开始后才能行使。

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第七十五条第一款规定:“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”破产法第三十七条也赋予管理人通过清偿债务或者提供替代担保取回质物、留置物的权利。

2. 新借款。对债务人企业的继续营业来说,取得资金和其他资源供应是至关重要的。《破产法》第七十五条第二款规定:“重整期间债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。”由于这种担保设定于债务人的无担保财产之上,其权利人实际上取得了一种优先于破产费用和共益债务的“超优先权”。

3. 对取回权的限制。债务人通过租赁、借用、合作经营等法律关系占有、使用的他人财产,对于债务人在重整期间的继续营业是重要的。《破产法》第七十六条规定:“债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件。”例如,债务人租赁的场地、设备,如果租期未到,则出租人不得在重整期间要求取回。

4. 对出资人和管理层的限制。债务人的出资人和高级管理人员在重整期间兑现分配和转让股权的“撤离”行动, 往往会导致消极预测或者流动资金的减少,《破产法》第七十七条规定:“在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间,债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是,经人民法院同意的除外。”

  政策性破产与非政策性破产有哪些区别?

政策性破产是根据《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发199459号),《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发199710号),由政府主导、法院实施的有计划有步骤的破产行为。政策性破产与非政策性破产的主要区别是:

1. 法律和政策依据不同。政策性破产主要依据政策性文件,除适用《中华人民共和国破产法》外,优先适用国务院国发[1994]59号文、国发[1997]10号文、国经贸企改[1999]301号文及[2000]15号文等一系列政策规定。

非政策性破产适用《中华人民共和国企业破产法》,且只适用于国有企业破产。《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章规定的企业法人破产还债程序则适用于除国有企业以外的其它企业法人破产,如集体企业、合资企业、股份制企业等。

2. 适用的主体范围不同。政策性破产只适用于国有工业企业,非国有企业和国有非工业企业不能适用政策性破产。非政策性破产适用于全部企业。

3. 可分配财产范围和清偿不同。政策性破产企业处置依法取得的土地使用权所得必须作为安置费用优先安置职工,如有剩余可与其它破产财产一起列入破产财产分配方案参与清偿分配。

而非政策性破产,企业的土地使用权转让所得应纳入破产财产参与清偿分配,担保债权排在第一位,职工债权排第二位。

4. 程序不同。国有企业的政策性破产有一个前置程序,即进入破产程序之前,能否按政策性破产对待,要经过一系列的审批。

但政策性破产与非政策性破产从进入破产程序之后的法律程序是一致的,即均要按照破产申请与受理、管辖、破产宣告、债权人会议、破产管理人、破产财产的清理、变价与分配、和解与整顿、破产程序终结等程序规范来操作。

  强制清算中发现企业资不抵债,是否必须转为破产程序?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十七条规定:

“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。”

可见,公司财产无法清偿债务时并不必然进入破产程序,清算组可与债权人协商制定债务清偿方案,该方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,经人民法院确认,清算组可按照该协商方案进行债务清偿,执行完毕后即可终结强制清算程序,无需转入破产程序。若债权人对清算组提出的债务清偿方案不予认可,或法院不予认可的,清算组应依法向法院申请宣告破产。

案例延伸:《浙江东瓯鞋业有限公司管理人申请破产清算破产民事裁定书》(2017)浙1121破3号,浙江东瓯鞋业有限公司管理人向法院提出申请,称法院于2017年作出民事裁定受理破产清算后,截至2019年6月,债务人对外债务总额21529522.49元,而支付破产费用后可供清偿的现有财产仅8199.84元,公司财产不足以清偿公司债务,请求宣告浙江东瓯鞋业有限公司破产。同时,管理人将剩余可供清偿的财产按照分配方案分配完毕后,债务人已经无财产可供继续分配,故申请裁定终结破产程序。

法院依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定,裁定如下:一、宣告浙江东瓯鞋业有限公司破产;二、终结浙江东瓯鞋业有限公司破产清算程序。

  哪些主体可提起强制清算转破产的申请?

清算组、债务人、债权人和依法负有清算义务的人都有权提起程序转换申请。清算组在发现企业资不抵债时,应当提出程序转换的申请。这是法律规定的义务。法院不能主动转换程序。实践中,如法院发现公司出现破产原因,需向申请人或清算组释明,由清算组或申请人提出程序转换申请。

《中华人民共和国企业破产法》第七条规定:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”

第七十条第一款规定:“债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。”

第一百三十四条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”

《中华人民共和国公司法》第一百八十七条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。”

《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第32条规定:“公司强制清算中,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,除依据公司法司法解释二第十七条的规定,通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外,应依据公司法第一百八十八条和企业破产法第七条第三款的规定向人民法院申请宣告破产。”

  破产法规定的清算与公司法规定的清算有何联系与区别?

《中华人民共和国企业破产法》规定的清算是破产清算,即企业法人在发生资不抵债,无法清偿债务的情况下,宣告破产,在法院组织下,对其进行清算,偿付各类债务,清算完毕后企业法人资格终结。

《中华人民共和国公司法》规定的清算是解散清算,即公司解散时,为终结现存财产和其他法律关系,依照法定程序,对公司的财产和债权债务关系进行清理、处分和分配,了结其债权债务关系,从而剥夺公司法人资格的法律行为。一般来说,股东自行组织的解散清算会有剩余资产,不仅可以分配给债权人,还可以分配给股东,此时应是资大于债。

1. 二者之间存在着联系,首先都是基于公司面临终止的情况下发生的。公司终止的两种原因,即公司的解散和公司的破产都会引起公司的清算。其次,二者后果一样,即企业法人资格结束。最后,解散清算可转化为破产清算。股东在自行进行清算过程中发现公司资不抵债,可向法院申请宣告破产,法院裁定破产后,清算组应当把清算事务移交给法院。

人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第17条规定了清算组发现公司财产不足以清偿债务的,可和债权人协商债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人依法确认,人民法院应当予以认可,清算组清偿债务后应申请裁定终结清算程序。若债务清偿方案未被予以确认或者予以认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

2. 二者之间也有区别。首先,清算组织不同。解散清算的主体是清算组,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。破产清算的主体是法院,法院指定管理人负责具体的清算事务。其次,清算程序不同。解散清算的程序按照《中华人民共和国公司法》规定的程序进行。而破产清算的程序则按照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序进行。

  强制清算程序中申报的债权与破产债权如何衔接?

在强制清算和破产程序中,债权申报都是初期的核心工作。通过债权申报,摸清债权底细,方可进行下一步工作。强制清算程序中,清算组往往已开展或完成了债权申报工作,如果转为破产程序,原有的债权申报如何认定,就成了程序转换时必须解决的问题。

一般来说,如果强制清算中的债权申报没有违法违规,在破产程序中应予承认。也就是说,强制清算中已申报的债权不能直接作为破产程序中的已申报债权,在进入破产程序后,管理人应再次书面通知所有债权人并进行公告,债权人需再次进行申报,方可行使破产程序中的权利。

但为了提高司法效率,破产管理人可参考清算组的债权审查意见,在审核确认债权审查意见不存在违法违规的情况下,可以承认其效力,如果存在违法违规行为,则不予承认,并出具新的审核意见进行纠正。

管理人对申报债权进行审核并编制的债权表,应提交第一次债权人会议核查。如果债权人或债务人对债权表记载的债权有异议,还可提起异议之诉。在强制清算程序中未申报或逾期申报的债权,在破产程序中应给予申报资格,以保障债权人公平受偿的权利。

《最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知》(法发〔2009〕52号)第35条规定:

“上述中介机构或者个人不宜担任破产清算中的管理人或者管理人的成员的,人民法院应当根据企业破产法和有关司法解释的规定,及时指定管理人。原强制清算中的清算组应当及时将清算事务及有关材料等移交给管理人。公司强制清算中已经完成的清算事项,如无违反企业破产法或者有关司法解释的情形的,在破产清算程序中应承认其效力。”

  破产重整过程中,股东对公司是否还有控制权?

在公司重整过程中,股东会、董事会、监事会的治理结构虽然仍然存在,但大多数国家的破产法律都对股东的控制权进行限制,股东原有的最终的控制权已经丧失,转移给了债权人。债权人通过债权人会议、债权人委员会等机构行使权利。而公司的经营控制权,则由重整人行使。我国立法中重整有两种管理模式,一种是管理人管理模式,一种是债务人管理模式,在不同的重整管理模式下,公司的控制权是不同的。

1. 在管理人管理模式下,管理人掌握公司的经营控制权,使原有股东会、董事会和监事会的职权发生变化,董事会与经营管理层的委托代理关系中断,从而使股东丧失了控制公司的渠道。管理人取代了原董事会的主要职权,根据《中华人民共和国企业破产法》相关规定履行基本职责,董事会已其职能由管理人行使。

同时,管理人在重整程序中还有一些特有职权,如审查确认债权、合同履行选择权、撤销权、提议召开债权人会议、重整计划制定权等等。管理人可以聘任经理等原经营管理层对营业事务进行管理,在此模式下,经营管理人员的权利来自于管理人的授权,为管理人而非为股东和董事会服务。

2. 在债务人自行管理模式下,公司的经营控制权由董事会行使,但该董事会与原有的董事会不同,是被特定化的。

首先,董事会人员的具体范围需要法院确认,并不是所有的董事都符合在重整期间行使经营管理权的资格董事会人员的范围,要由法院根据情况进行确认。

其次,董事会的地位类似于管理人的中立地位,其行为以债务清理和企业拯救为目标,受到管理人和其他利益主体的监督。

第三,董事会的权利义务被特定化,除了可以继续行使《中华人民共和国公司法》规定的职权,董事会还需依照《中华人民共和国破产法》的规定履行与管理人一样的职权。

  破产重整过程中,股东的合法权利有哪些?

股东对公司丧失了最终的控制权,并非意味着股东在重整过程中完全没有权利,股东在重整中享有对控制权的有限参与权,这种参与表现为:知情权、重整的申请权、重整计划制定的参与权、重整计划的表决权等等。

1. 股东的知情权一方面是通过管理人及法院发布程序性、阶段性的成果予以保障,例如,受理重整的裁定、指定管理人的通知;另一方面,要通过具体参与破产事务的人员,尤其是企业原来的管理人员来获得信息。

《中华人民共和国破产法》(以下简称《破产法》)明确规定了股东申请重整的权利,但是该权利只能在债权人申请债务人破产清算的情况下,在法院受理破产申请后宣告破产前的时间内,必须是出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人才能申请。

另外《中华人民共和国公司法》规定,股东大会有权对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议,该决议需要出席股东会议的有表决权的股东2/3以上同意才能通过。

2. 股东在重整计划制定中有参与权。我国破产法对重整计划的制订采取了谁管理谁制订的原则,也就是说,债务人自行管理模式下,债务人即为重整计划的制订人;管理人管理模式下,管理人为重整计划的制订人。为了避免公司资产为正条件下出资人权益的不当损失,必须赋予出资人必要的异议权,同时发挥法院在重整程序中的平衡作用。

3. 股东对重整计划草案具有表决权。该权利的行使有前提条件,《破产法》第八十五条条规定:“重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。”换言之,如果重整计划草案不涉及出资人权益调整事项,股东对该草案就没有表决权。

  主债务人破产时,保证人如何申报债权?

保证人承担的保证责任分为两种,一种是连带责任,另一种是补充责任。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的相关规定,承担连带责任的担保人与主债务人共同承担债务责任,债权人可以直接请求担保人清偿债务,承担连带责任的担保人申报债权的理由与其他性质连带债务人申报债权的理由是一致的。

承担补充赔偿责任的担保人,在主债务人还没有向债权人履行清偿义务时,也可以申报债权,主要理由是主债务人进入破产程序的理由是其不能完全清偿到期债务,且资产不足以成就,债权人可以选择直接承担补充赔偿责任的保证人承担债务,因此,允许承担补充赔偿责任的保证人就将来的求偿权申报债权。

《担保法》第十二条规定:

“ 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定:

“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定,承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后,有权要求其他保证人清偿应当承担的份额,不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”

《中华人民共和国企业破产法》第五十一条规定:

“ 债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”

  连带债务应如何进行确认和申报?

保证人连带债务是指几个债务人对同一债权人承担有连带的债务关系,在连带之债中,债权人可以选择向其中任何一个连带债务人请求清偿债务,或者向所有连带债务人共同主张权利。

若存在共同承担债务的连带债务人,当连带债务人之一进入破产程序时,债权人申报全额债权意味着其选择首先向进入破产程序的债务人请求清偿;债权人没有申报债权意味着债权人选择不向进入破产程序的债务人请求清偿,而是有可能向其他没有进入破产程序的债务人清偿。

一般来说,在连带债务人破产而债权人没有申报债权时,其他连带债务人可以其可能清偿的债务数额申报债权。如果连带债务人数人进入破产程序,债权人有权以全额债权请求参加任何一个破产程序,但其所获得清偿不应超过其享有的债权数额。

若连带债务人数人同时破产,债权人可以同时以总额申报债权,考虑到债权人在遇到能够承担责任的数个债务人同时进入破产程序的情况时,其债权的实现面临很大风险,债权得到全额实现的可能性也比较低,为了维护债权人的利益,一般来说应当允许债权人参加各种程序来实现利益,但若债权人参加各个程序获得的清偿超过其债权总额,应当返还不当得利。

《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定:

“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务。负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”除《中华人民共和国企业破产法》第五十一条的第一、二款的规定外,第五十二条也规定:“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”

  因解除合同形成的债权,应如何进行申报?

债务人被宣告破产时可能存在正在履行的合同,即合同处于约定的履行期间内,双方当事人对合同约定的义务均未履行完毕的情况。法律规定,正在履行的合同可以由管理人决定选择解除或者继续履行。

管理人选择继续履行合同的,按原来约定的内容实现权利和承担义务,相对人不需要参加破产程序;管理人选择解除合同的,相对人因解除合同产生经济损失的,享有损害赔偿请求权,可以作为破产债权申报。

《中华人民共和国企业破产法》(《以下简称《企业破产法》)第十八条规定:

“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》第三十四条规定:

“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留,在标的物所有权未依法转移给买受人前,一方当事人破产的,该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同,管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。”

《企业破产法》第五十三条规定:

“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”第五十四条规定:“债务人是委托合同的委托人,被裁定适用本法规定的程序,受托人不知该事实,继续处理委托事务的,受托人以由此产生的请求权申报债权。”

  哪些执行案件可转入破产程序?

强制执行程序是在债权人财产足以清偿债务时,执行机关采取强制性措施,迫使债务人履行义务,实现债权人权利的程序。在强制执行程序中,如果被执行人全部或部分不能实现生效法律文书所确定的债权,且看不到其在法定执行期限内有恢复执行的能力,称之为执行不能。破产企业的显著特点之一,就是被众多债务人起诉,并作为被执行人进入强制执行程序。

此时,债务人的财产往往不足以清偿全部债务。如果按照执行程序操作,不但债务人不可能起死回生,执行申请靠后的债权人也无法获得任何清偿。因此,我国法律规定强制执行程序可转为破产程序。

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第2条规定:

“执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:

(1)被执行人为企业法人;

(2)被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查;

(3)被执行人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定:

“在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第89条规定:

“被执行人为企业法人,其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。”

  执行转破产的情况下,审查程序一般如何进行?

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》将执行转破产定义为法院的内部程序,由法院执行部门启动。执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。

承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的,应提出审查意见,经合议庭评议同意后,由执行法院院长签署移送决定。在移送之前,必须征询申请执行人和被执行人的意见,在有一方同意的情况下,方可启动该程序。如果双方都不同意执行转破产,则执行法院仍需按照申请执行的时间顺序开展执行工作。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百一十三条规定:

“在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条规定:“执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。”

第5条规定:“执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的,应提出审查意见,经合议庭评议同意后,由执行法院院长签署移送决定。”

第6条规定:“为减少异地法院之间移送的随意性,基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的,在作出移送决定前,应先报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。”

第7条规定:“执行法院作出移送决定后,应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的,可以在受移送法院破产审查期间提出,由受移送法院一并处理。”

  如何界定共益债务及其清偿财产的范围?

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第四十二条规定:

“人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:

(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;

(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;

(三)因债务人不当得利所产生的债务;

(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;

(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;

(六)债务人财产致人损害所产生的债务。”

对共益债务,可以进一步分为两类:一类是因法定原因所生的债务,包括前述第(二)(三)(五)及(六)项;另一类是因合同的履行及继续经营所产生的债务,与第一类相比,此类共益债务更多体现的债务人或其管理人的意思表示,具有一定的主动性。

关于共益债务的清偿财产范围,《企业破产法》第四十三条第一款规定:“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”

第三十条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”,《最高人民法院关于适用企业破产法若干问题的规定(二)》第三条规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分,在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”

可见,共益债务由债务人财产进行清偿,包括已依法设立担保物权的特定财产在内的全部财产都可用于清偿,若担保物权已实现且尚有剩余部分或担保物权消灭,共益债务可由担保财产进行清偿。如房地产企业破产重整案件中常遇到的烂尾楼,在已依法设立在建工程抵押,引进新增投资者投入资金对项目进行续建并竣工的情况下,若投资者想优先受偿退出,可结合商业安排尝试进一步收购抵押债权或通过与抵押人、管理人及法院进行沟通达成优先退出的协议安排。

  共益债务的确认及行使应履行什么程序?

根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)“随时清偿”原则,共益债务的债权人可根据民事程序随时主张,在破产程序中,管理人负责决定债务人的日常开支和其他必要开支、管理和处分债务人的财产,故共益债务自然应由破产管理人负责进行确认并清偿,但具体的确认程序及清偿程序并未明文规定,其中关键点在于管理人对共益债务进行确认前或清偿前,是否需要法院确认,乃至债权人会议确认。

根据《企业破产法》第二十三条、第六十八条规定,管理人依照本法规定执行职务的,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督,未明确向法院事前报告还是事后报告,且债权人会议或委员会仅行使监督权。

实践中,破产管理人为避免纠纷产生并且免责,一般都会事前报告法院,经法院裁定通过后,或依据《企业破产法》第六十一条第八款规定“通过债务人财产的管理方案”,由债权人会议通过后,再行确认或再行支付。

若管理人不予以确认或拒绝支付的,当事人可就向破产受理法院提起诉讼,如债权人主张确认共益债务且要求管理人立即返还,破产费用和共益债务在破产分配时,要优先于债权人的破产债权从债务人的破产财产中支付,管理人应当对破产费用和共益债务进行及时的核实、确认、处理。

《中华人民共和国企业破产法》第四十三条明确了破产费用和共益债务的清偿顺序以及破产财产不足清偿破产费用的处理方式,即债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。当债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。

可见,《企业破产法》第四十三条中第一款中对共益债务“随时清偿”并不意味着可以判令债务人对该债务立即返还,共益债务的债权人可以在破产程序中请求破产管理人依法及时处理。

  房企破产案件中,消费者满足哪些条件才具备购房人身份?

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》(以下简称《答复》)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》),赋予了基于居住权或生存权的消费性购房人具有优先权。

《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》明确指出了购房人在房屋建成情况下的房屋交付请求权、在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权均享优先于建设工程价款优先权。可从以下几个方面理解消费性购房人的身份:

1. 是否以用于居住为目的。实践中,虽然也存在优先权的适用前提不以购房人所购商品房系用于居住为目的,商铺等非居住用途的房屋买受人也享有优先权的观点,但一般采用对于消费性购房人的优先权应该做限制性解释,即只有购买用于自身居住的房屋才享有优先权的情况较多。具体适用在各地方的实例中可能不尽相同。

2. 购房人为自然人。房地产企业破产案件中,存在企业作为购房人购买商品房的情形,从《批复》的规定来看,工程价款优先受偿权的保护对象是施工工人的生存权。因而,关于“消费者”是否包括企业、事业单位等机构主体是否作为更加具有优先性权利的消费性购房人,应当做限制性解释而不应做扩大解释。

3. 已支付的房屋价款超过合同约定总价款的百分之五十。实务中,通常按照《执行异议和复议规定》来确认购房者所付房屋价款是否属于大部分房款,即购房者所付房款达到房屋总价款的50%作为认定享有优先权的依据。但在房地产企业破产案件中,由于涉及大量的购房户群体,为社会维稳及顺利推进,存在管理人和法院将所付房款不足50%的购房人也作为优先权的保护主体的可能。

  房企破产案件中,消费者购房人应如何维护权益?

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)赋予了管理人对于破产申请受理前成立而双方当事人均未履行完毕的合同享有决定解除或继续履行的权利,同时赋予了购房人催告权。实践中,对于购房人的权益维护方法,一般存在以下几种路径:

1. 继续履行购房合同,完成项目续建

①政府协助融资续建烂尾楼项目。管理人可以与政府积极沟通,考虑让政府出面协调银行或者使用政府相关资金对续建项目进行注资,企业与相关单位签订代建协议,所产生的费用按照《企业破产法》认定为共益债务。

②管理人进行融资,托管续建烂尾楼。根据项目的实际情况,管理人可对项目所需资金、项目续建成功后的偿债能力进行分析,如确实可行,则可自行进行融资续建,所产生的费用按照《企业破产法》认定为共益债务。

③按照重整程序推进,选定相关投资主体完成项目续建。根据《企业破产法》的规定,管理人在破产重整程序中选定重整投资主体,借助资本市场的经济实力,顺利融资。

2. 解除购房合同,将购房款列为优先债权

管理人决定解除购房合同的,购房人可以向管理人申报返还购房款和因合同解除所产生的损害赔偿请求权之破产债权。实务中通常将消费者购房人的购房款作为优先债权并优先于工程价款优先受偿权,消费者购房人的损失赔偿请求权作为普通债权处理。

3. 将消费者购房人所购房屋确认为物权

根据《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的规定:“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。”实务中,因商品房作为不动产区别于其他动产商品的特殊性以及没有达到交房条件,消费者购房人实际上是无法行使取回权的,将消费者购房人所购房屋确认为物权存在一定困难,但为了维护消费者购房人的权益,仍可作为一种方法进行尝试。

  附期限、附条件的债权如何申报和确认?

附期限或者附条件的债权是指在破产程序开始之前,当事人已经对债权的生效或者终止效力约定了一定的期限或者条件。该约定明确当期限到来或者条件成就时,债权才生效或者失去效力。

附期限或者附条件的债权有一个共同的特点,即当事人将约定的时期到来或者一定的事实发生或者不发生作为债权生效或者终止效力的标准。二者不同的特点为:期限是一定会到来的,而条件不一定是必然会成就的,具有不稳定性。

期限或者条件在当事人设定的法律关系中可以有两种情况:一种是作为债权债务关系生效的标准,另一种是作为债权债务关系解除的标准。所附期限或者条件作为债权生效标准,在破产程序终结前的最后分配方案确定前,期限到来或者条件成就时,债权人有机会参加对破产财产的分配。

因期限具有一定到来的特点,最后分配方案确定前,如果期限未到来,也应当允许其参加对破产财产的分配。因条件是否成就具有不稳定性,所以破产程序终结前最后分配方案确定前,条件仍没有成就的,不再对其进行分配。

所附的条件或者期限为终止或者解除债权的效力标准,则在破产程序终结前的最后分配方案确定前,期限到来或者条件成就时,该债权人的债权因为消灭而不能参加对破产财产的分配;反之,期限未到来或者条件未成就的,应当参加分配。

《中华人民共和国企业破产法》第四十七条规定:“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。”

第一百一十七条规定:“对于附生效条件或者解除条件的债权,管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额,在最后分配公告日,生效条件未成就或者解除条件成就的,应当分配给其他债权人;在最后分配公告日,生效条件成就或者解除条件未成就的,应当交付给债权人。”

  债权确认后,会形成何种法律后果?

一般认为,经过债权确认程序后产生两方面的法律后果:

第一,被确认的债权获得参加破产程序的破产债权人资格,有权出席债权人会议,依据其被确认的债权性质(有无财产担保)、债权的数额等在债权人会议中享有投票表决权。在分配债务人财产时,参加相同性质债权的清偿顺位,并以此计算获得清偿的比例。

对没有被确认的债权,分两种情况:一种是经过债权人会议的核查程序已经被确定不是破产债权,其不得参加后续的破产程序;另一种是其债权属于尚未确定或者不能确定的债权,这种债权人可以根据法院临时确定的债权性质或者债权数额在债权人会议中行使表决权。

但是,如果结果最终被确认不属于破产债权时,不得参加对破产财产的分配,已经获得的分配,应当予以返还;如果最终被确认为破产债权的,其按照最终确认的性质和数额参加表决或者分配,已经按照原来临时确定的债权行使的表决权,不再纠正,但分配财产应当按照最终确定的债权性质和数额进行,原则上对临时确认的债权予以提存,不产生分配返还的问题。

第二,由于债权的确认是通过两种方式进行的,一种是在破产程序中,通过法院裁定确认债权表确认的债权,另一种是在破产程序以外,通过诉讼程序确认的债权。为防止时间拖延,诉讼案件由受理破产案件的法院管辖,通过法院生效的判决确定债权。

无论是诉讼程序还是非诉程序,对有争议债权还是无争议的债权,破产债权均是通过法院的生效裁判确定的,破产程序中的裁定与审判程序中的生效判决,具有同样的法律效力,即具有对世效力,既判力和执行力,生效裁判对任何人均具有法律效力,无论是否为案件的当事人,非依申诉程序不得改变裁判的内容。

  对于不能确定或者尚未确定的债权,应当如何处理?

一般来讲,附期限的或者附条件的债权不具争议,但在破产程序开始以后或者在对破产财产已经开始分配时,若所附的条件仍然没有成就,或者所附的期限仍然没有到来,债权尚不能确定,虽然期限或者条件在破产程序终结前随时可能到来或者成就,但在期限没有到来或者条件没有成就时,这种债权属于不能确定的债权。

对该类债权,破产制度允许法院临时确定其债权数额,按照法院临时确定的数额,该类债权人可以在债权人会议中享有投票表决权,在其债权确定后,参加对破产财产的分配。

对于有争议的债权,一般需要通过诉讼或仲裁程序予以确认。为防止时间拖延和保证效率,破产程序很难等待所有争议债权的确认之诉终结后再进行下一步程序破产程序,可以不受个别债权处于诉讼或仲裁程序中的影响而继续进行。

处于诉讼或者仲裁程序中的债权属于尚未确定的债权,由于破产程序具有不可逆转性,为使其将来可能确定的债权不受影响,法院可以临时决定债权,允许其参加债权人会议时行使投票表决权,债权人按照临时确定的债权性质和数额行使投票表决权。

临时债权在一开始的阶段可以保留份额,予以提存,不进行实际分配。在破产程序终结前,临时债权能够确定的,对其分配;不能确定的,对提存的财产份额,按分配方案确定比例分配给其他债权人。

《中华人民共和国企业破产法》第一百一十七条规定:

“对于附生效条件或者解除条件的债权,管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额,在最后分配公告日,生效条件未成就或者解除条件成就的,应当分配给其他债权人;在最后分配公告日,生效条件成就或者解除条件未成就的,应当交付给债权人。”第一百一十九条规定:“破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的,人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”

  连带债权应该如何申报和确认?

连带债权是指几个债权人对债务人享有连带的债权关系,在这种连带之债中,任何一个债权人均享有请求债务人清偿全部义务的权利。连带债权人对所享有的债权有处分的权利,这里的处分权是对自己所实际享有的部分的处分权,而不是对所有债权的处分权,但是,出于对其他债权人的利益的保护,应该赋予其他债权人以同意的权利,作为对债权处分的限制条件。

债务人进入破产程序,债权人享有的债权是连带债权的,可以选择由其中一人代表全体连带债权人申报,也可以共同申报债权。无论是共同申报还是选择由代表申报,只能按其享有的债权总额参加破产程序。在投票表决时,连带债权人应共同视为一个债权人。

《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务。负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”

《中华人民共和国企业破产法》第五十条规定:“连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权。” 

第六十四条第一款规定:“债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,本法另有规定的除外。” 

第六十四条第二、三款规定:“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定,损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。”

  破产程序中的让与担保权人有何种权利和限制?

1. 破产程序中,让与担保权人可享有优先受偿权。以(2014)闽民终字第360号《玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案》为例,一审法院认为:“让与担保制度为非典型物的担保制度,以转移所有权担保债权的担保形式法律未明确规定,但亦未禁止。协议是当事人的真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,依法应认定有效。让与担保权人可以以担保物获得优先受偿。”

二审法院认为:“此种担保方式未违反法律、行政法规效力性强制性规定、禁止性规定,不侵害他人的合法利益,是有效的。”可见,在实践中,让与担保作为优先受偿权的权利基础,在破产程序中其权利人被赋予优先受偿权是可以被承认的。

2. 破产程序中,让与担保权人的优先受偿权受到限制。破产撤销权制度的设立可以防止债务人以欺诈行为或偏袒性清偿行为损害债权人的利益,让与担保“形式上转移了所有权,实则为担保”,转移所有权的目的是提供担保,因为担保价值超过担保债权尤其是事后过度担保多有发生,在破产程序中常存在两种质疑:

①以明显不合理的价格交易。在当事人设置让与担保时,存在以明显不合理的低价转让担保标的物的可能,但法院也会以归属清算的方法承认让与担保权人的优先受偿权。最高人民法院肯定了让与担保的实质,并不能以明显不合理低价转让财产而认为存在欺诈性转让而予以撤销。

②事后担保。依据《中华人民共和国企业破产法》相关规定,对没有财产担保的债务提供财产担保的,管理人可行使破产撤销权。我国担保物权采取登记生效为原则,登记对抗为例外的担保设定方式。若担保是在借款提供的同时提供,此时属于个别清偿使债务人受益的情形,不存在撤销的可能。

但当事人应在合理期限内完成设定登记手续。若在借款合同签订后很长时间内未予登记,而在债务人进入破产临界期内才完成担保设定手续,很可能会视为事后担保而予以撤销。

  破产撤销权制度下的可撤销行为类型有哪些?

我国法定意义上的上的破产撤销权是指破产管理人或破产清算人,请求法院对破产债务人在破产程序开始前一定期限内所实施的有害于债权人整体利益的行为予以撤销,并将该行为产生的财产利益同归破产财产。基于我国现行法律规定的破产撤销权制度,破产可撤销行为一般分为两种类型:

1. 欺诈性行为。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第三十一条规定:

“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:

(一)无偿转让财产的;

(二)以明显不合理的价格进行交易的;

(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;

(四)对未到期的债务提前清偿的;

(五)放弃债权的。”

上述五种行为,债务人在没有任何法定或者约定情形下减少自己的财产,本身就有欺诈的嫌疑,为保护债权人的利益和减轻管理人的举证责任,将其归为欺诈性行为。

2. 个别性清偿行为。《企业破产法》第三十二条规定:

“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》第九条规定:

“管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼,请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的,人民法院应予支持。管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损,债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”

  破产撤销权制度与破产无效行为制度有哪些区别?

破产撤销权是民法上债权人撤销权制度在破产程序中的延伸应用,是指管理人对于债务人在破产申请受理前的法定期间所为的有害于全体债权人利益的行为,有权诉诸法院予以撤销的制度。

而破产无效行为制度是指债务人实施的有害于债权人整体利益而在法律上被认定为不发生法律效力的行为。二者在目的和功能上具有共通之处,通过规制债务人的行为,维护债务人的财产不受不当减少,最终实现保护债权人利益。但两个制度之间也存在着区别:

1. 行使权利的主体不同。破产撤销权的权利行使主体一般只能是破产管理人。根据民法的一般原则,对绝对无效的法律行为,任何人都能主张其无效。

2. 规制的行为类型的不同。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》第三十一条规定、 第三十二条规定了破产可撤销行为的类型范围,主要包括欺诈性行为以及个别性清偿行为。第三十三条规定:“涉及债务人财产的下列行为无效:(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。”另外,《企业破产法》第三十四条规定:因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。

3. 行为性质不同。破产撤销权一般针对主观恶意较小的破产清算前债务人财产的不当减少,因为行为行使时债务人尚未进入破产清算程序。破产无效行为则规制主观恶意较大的严重损害债权人利益的行为。

4. 行为发生的期限不同。破产可撤销行为的发生期限仅限于法院受理破产申请前一年内,特殊情形下是六个月内。破产无效行为:无效行为的发生期限则没有限制,既可能发生在破产程序中,也可能发生在法院受理破产申请前任何时候。

  破产程序中,破产撤销权的行使情形有何种限制?

破产抵销权是指债权人在破产申请前对债务人即破产企业负有债务的,无论是否已到期限、标的是否相同,均可在破产财产最终分配前向管理人主张抵销的权利。破产抵销权一般有以下的行使路径:

1. 债务人进入破产程序前,债权人与债务人互负债务,不论给付种类是否相同,或是否附有期限或解除条件,债务人进入破产程序后债权人可以主张抵销;

2. 债权人应当向管理人提出抵销主张;

3. 管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务,但抵销使债务人财产收益的除外;

4. 管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后,经审查无异议的,抵销自管理人收到通知之日起生效;

5. 管理人对抵销主张有异议的,应当在约定期限或者三个月内向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定:

“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第四十五条规定:

“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人,主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权,与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销,债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的,人民法院不予支持。但是,用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”

  破产法上的抵销权与合同法上的抵销权有什么不同?

在正常的民事活动中,合同法上的抵销主要是为了双方当事人节省结算时间和费用,没有债权的担保作用。而破产法上的抵销则有明显的担保作用,合同法上的抵销权与破产法上的抵销权在以下方面均有所不同:

1. 性质不同。合同法上的抵销权分为法定抵销和合意抵销。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十九条第一款规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。” 

破产债权人在破产受理前对破产债务人负有债务的,无论是否已到清偿期限,债务标的、给付种类、品质是否相同,均可在破产财产分配完成之前相互抵销。

2. 行使条件不同。合同法上的法定抵销须满足:债的当事人互负债务;双方债务标的为同一种类的给付;双方债务均已届履行期限;双方债务不属于不能抵销的债务,如与民事主体的人身或生存紧密相关的专项债务等条件。

破产法上中的抵销权行使并未有太严苛的限制,可以抵销的债权不限于种类相同的债权,附期限、附条件的债权可以抵销,种类不同的债权也可以抵销。

3. 行使主体不同。合同法上的抵销权只要符合法定条件,债权人和债务人双方均有权主张抵销。

破产程序中,抵销必须由债权人主动向破产管理人提出行使,破产债务人或破产管理人均不得主张抵销。

4. 行使限制条件不同。合同法上抵销权的行使,只要满足《合同法》规定的几个条件,双方当事人均可以行使,没有特别的要求。

破产法抵销权的行使受多个条件的限制,比如债权人在破产案件受理前对破产债务人负有的债务,并且债权必须经过申报确认;在破产分配方案公告前向管理人主张抵销,避免延误破产程序的进行。

债权人已知破产债务人有不能支付到期债务或者破产申请的事实,对破产人负担债务的,不适用破产抵销,但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;实体法禁止的、违反诚实信用原则取得的债权、受让的破产债权不得抵销等。

  破产管理人对哪些财产享有追回权?

破产追回权是指因债务人或其他人的不当行为导致债务人财产遭受损害的,法律赋予管理人依法追回有关财产的权利。依据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)的有关规定,管理人享有下述追回权:

1. 《企业破产法》第三十四条规定:“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。”即针对债务人财产的破产程序前行为,被法院撤销或认定为无效后,管理人有权将此部分财产追回,归入债务人财产。

2. 人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。债务人的出资人在破产企业成立时认缴的出资,在人民法院受理案件时应当足额实际缴纳。出资人的出资此时是债务人财产的一部分,为了破产程序的顺利进行和债权人利益的实现,管理人应当要求该出资人如数缴纳。

3. 《企业破产法》第三十六条规定:“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。”企业法人的董事、经理和其他负责人利用职务之便,获取非正常收入或者侵占企业财产的行为,是对债务人财产的侵犯,管理人有权对这些财产予以追回。

4. 人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。这里的“除外”条款主要是指《企业破产法》第八章重整程序中第七十六条的规定:“债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件。”

  破产别除权具有哪些特征?

破产别除权是指享有财产担保的债权人在债务人宣告破产后,可不依破产分配程序优先就该担保的财产优先受偿的权利。据其定义来看,破产别除权一般应满足三个条件:

1. 产生时间要在破产宣告之前,即债权债务关系在破产宣告之前就已合法形成且已设定相关担保;

2. 客体限于债务人的特定财产,即从属于债务人所有且已设置担保权或抵押权的担保物或抵押物;

3. 债权人行使别除权应当在人民法院受理破产案件之后至清算组制定破产分配方案之前以保证破产清算的顺利进行。

破产别除权具有以下特征:

1. 破产别除权是以一般的担保物权为基础。债权人依据“物权优于债权的”原则在债权债务关系中所享有的优先受偿权,在债务人破产时被继续承认从而转化为了破产别除权。

2. 别除权是针对债务人的设定担保的特定的财产行使的权利。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第一百一十条规定:“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权。” 别除权人就担保物的价款受偿时,如有超过债权数额的余额应返还管理人,用于对其他普通破产债权人清偿。若担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债务的,那么未收偿的债权则作为普通债权按照破产清算分配程序受偿。

3. 破产别除权是受破产程序调整的优先受偿权利。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的,不受破产清算与和解程序限制,可优于其他债权人单独、及时受偿之权,即可继续个别执行。

4. 别除权优先受偿的权利范围原则上是依担保法确定的,《企业破产法》另有规定的除外,即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用(如有别除权人支付的担保物保管费用亦应包括在内,但原则上限于破产申请受理前发生者),担保合同另有约定的,从其约定。

  破产别除权应遵循怎样的清偿顺序?

1. 同一性质的别除权间的清偿顺序。《中华人民共和国担保法》第五十四条规定:

“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”

而同一财产上存在两个抵押权时,清偿顺序应为:抵押权已登记的先于未登记的受偿,按登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按债权比例清偿;抵押权未登记的,按债权比例清偿。

2. 不同性质的别除权间的清偿顺序。《中华人民共和国物权法》第两百三十九条规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”

若在动产上出现抵押权与质权竞合,应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿,同时设定者,按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存,质权人应当优先受偿。即以留置权为基础的别除权优先受偿,其次以质权为基础的的别除权优于以未经登记的抵押权为基础的别除权优先受偿,再然后按照各项权利是值得时间顺序先后受偿,若同时则按各自比例受偿。

3. 几种特殊别除权之间的清偿顺序。

①在建设工程价款优先权与建筑物抵押权同时并存时,建设工程价款优先权作为法定抵押权优先于约定抵押权受偿;

②国家对“应缴纳的土地使用权”出让金优先于抵押权人等其他担保物权人受偿;

③船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿,民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿;

④别除权之物保与人保的关系,在债务人破产的情况下,债权人放弃债务人提供的物权担保,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任;而在保证人破产的情况下,债权人放弃债务人提供的物权担保的,其对破产的保证人的破产债权也应在放弃权利的范围内予以免除。

  权利人向不同法院提出破产申请且均被受理的,应当如何处理?

实践中,一个企业可能有多个办事机构,注册地和实际经营地不同,此种情况下,多个法院对破产案件均具有管辖权,债务人和债权人可能向不同的具有管辖权的法院提起破产申请。

一般来说,如果两个以上有管辖权的法院根据不同权利人的申请,均受理破产案件的,法院之间应协调解决。协调不成的,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的相关规定,报其共同的上级法院指定管辖。

《民事诉讼法》第三十七条规定:“有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三十六条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。”

第四十条规定:“依照民事诉讼法第三十七条第二款规定,发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时,双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的,由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的,由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖;双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院,高级人民法院协商不成的,由最高人民法院及时指定管辖。依照前款规定报请上级人民法院指定管辖时,应当逐级进行。”

第四十一条第一款规定:“人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款规定指定管辖的,应当作出裁定。”

  破产程序中,应该如何处理仲裁问题?

实践中,若当事人于起草商事合同时,选择将仲裁作为争议解决方式,在其中一方当事人进入破产程序时,应该如何处理仲裁问题?

1. 关于破产程序中仲裁协议的效力问题。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定:“人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。”

对于管理人行使其财产管理处分权的结果而在破产程序中新签订的仲裁协议,其当然地拘束破产企业、管理人与全体债权人。破产受理后管理人代表债务人参加诉讼或者仲裁,应当包含基于破产受理后签订的仲裁协议提起的仲裁。管理人应当提前获得法院许可并向债权人委员会报告事项。

2. 关于破产程序中对仲裁请求及仲裁时效问题的处理。理论上,人民法院受理企业破产申请后的仲裁案件应当是具有财产性质和债的属性的确认之诉、给付之诉和变更之诉,且申请人的仲裁请求原则上不应当再包含停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状,修理、重作、更换,继续履行等具体诉求。

在仲裁申请人的仲裁请求不符合前述要求,且未主动申请变更仲裁请求的情况下,仲裁机构应当根据企业破产案件的特殊情况向仲裁申请人释明并记录在案,让其自行变更仲裁请求。若申请人不变更的,仲裁机构应当通过释明记录或者开庭笔录记录在案,并在裁决书中载明。但仲裁机构不应主动变更仲裁申请人的仲裁请求。

关于仲裁时效问题,依据《仲裁法》第七十四条规定:“法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。”当仲裁案件的申请人是企业破产案件的债务人时,即使其诉讼时效按照一般诉讼时效的法律规定已经超过诉讼时效期间,其管理人根据上述司法解释的规定代表其主张权利的,仲裁机构不能根据对方当事人的仲裁时效异议以超过诉讼时效期间对债务人一方作出不利的裁决。

  如何理解破产程序中的关联企业破产实质合并?

关联企业实质合并也称为实体合并,即将多家关联企业的资产与负债合并后按照一家企业进行破产清算或者重整。实质合并的方法是将关联企业的资产与债务合并计算,去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系,将合并后的破产财团依债权额比例分配给该集团之所有债权人。

1. 实质合并破产申请主体。依据《中华人民共和国破产法》(以下简称《企业破产法》)第七条规定,破产案件申请的主体是债权人、债务人以及负有清算责任的人。合并破产申请主体则有所不同,由于合并程序的申请触及合并程序的启动和已启动程序的合并,管理人也享有提出实质合并破产的申请权。管理人即全面接收破产企业后合并破产可以减少管理人工作量,有助于保障债权人公平受偿。

2. 实质合并破产程序的启动方式。

①各关联企业先分别进入破产程序,然后再实施实质合并,为最为常见的类型;

②部分关联企业先进入破产程序,再以申请实质合并破产的方式,对其他企业直接启动实质合并的破产程序,此种方式在司法实践中也较常使用;

③在破产程序启动前,先对各关联企业实质合并,再以合并后的单一企业申请集团整体进入破产程序,这种方式比较少见。

3. 实质合并破产案件的管辖。

①关联企业主要财产所在地人民法院;

②已受理关联企业破产案件的法院,当关联企业的部分成员已进入破产程序时,对关联企业包括未进入破产程序的企业适用实质合并破产的申请,一般都是向已受理部分企业破产案件的法院提出。

4. 实体合并破产重整的表决规则。关于各关联公司表决的有效性,应当依据《企业破产法》第六十四条第一款予以判定。在各关联公司分别表决后,法院应当对表决情况进行汇总。在法律尚未作出明确规定的情况下,实体合并的进行应当以各关联公司的债权人会议均表决通过为前提条件。

  破产案件中,关联企业之间的债权债务应如何处理?

实践中,关联企业之间债权债务一般有以下几个方面:

1. 因资产交易而产生的债务。如资产重组、转让、租赁等关联交易;资产进行置换、转让等; 

2. 因融资借款而产生的债务。如因企业之间的正常融资,资金资助、扶持,控制企业无偿占用从属企业的资金,控制企业随意将一个从属企业的资金划拨到另一从属企业使用等行为而产生的债权债务关系;

3. 因投资行为而产生的债务。如单向投资,企业之间的相互投资、相互持股,因出资不足、未履行出资义务、抽逃出资而形成的债权债务关系;

4. 因相互担保所产生的债务。关联企业之间为融资而相互提供保证或财产抵押、质押,担保人对债权人承担担保责任后,可向主债务人行使追偿权,因而产生的债权债务关系;

5. 其他关联债务。如出于控制企业等各种目的,因子公司或其他关联企业来承担或支付各种名目的债务或费用而产生的债权债务关系。

对于关联企业之间的债权债务,可按以下方式处理:

1. 依法审查。关联企业之间的债权债务关系主要由相关交易所产生,对交易价款即债权债务额的认定,应按市场上公平成交价格和营业常规所进行的业务往来认定;若市场上没有参考标准,可按独立企业之间进行的类似业务活动的价格认定,或按照销售给无关联关系的第三者的价格所应取得的合理费用和利润水平认定,或按照其他合理的方式认定;

2. 合法抵销。合法行使抵销权可以省却许多清算上的繁琐的程序,提高破产清算的效率和减少清算的时间与成本,也有利于保护债权人利益。需注意的是,破产抵销权在关联企业的破产清算中受到的限制有:

①禁止债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权抵销。

②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的,禁止抵销。

③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

  破产程序中, 共益债务应如何履行?

根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第四十三条“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”规定的“随时清偿”原则,共益债务的债权人可根据民事程序随时主张,在破产程序中,管理人负责决定债务人的日常开支和其他必要开支、管理和处分债务人的财产,故共益债务自然应由破产管理人负责进行确认并清偿。

关于具体的确认程序及清偿程序,并未明文规定,其中关键点在于管理人对共益债务进行确认前或清偿前,是否需要法院确认,乃至债权人会议确认。

依据《企业破产法》第二十三条:“管理人依照本法规定执行职务的,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”以及第六十八条的相关规定,可见,债权人会议或委员会仅行使监督权,关于管理人向法院事前报告还是事后报告,法规上并未明确。

但在司法实践中,破产管理人为避免纠纷产生并且免责,一般都会事前报告法院,经法院裁定通过或依据《企业破产法》第六十一条第八款规定“通过债务人财产的管理方案”后,再行确认或再行支付。

若管理人不予以确认或拒绝支付的,当事人可就向破产受理法院提起诉讼,《企业破产法》第四十三条第二、三、四款的规定:

“债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序,并予以公告。”

明确了破产费用和共益债务的清偿顺序以及破产财产不足清偿破产费用的处理方式。故而《企业破产法》第四十三条中第一款中对共益债务“随时清偿”并不意味着可以判令债务人对该债务立即返还,共益债务的债权人可以在破产程序中请求破产管理人依法及时处理。

  以房抵债的情形下,应如何认定购房人的优先权?

1. 购房行为被认定为消费者购房时,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,无论房屋是否交付,均应优先于建设工程优先权、银行抵押权受偿。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定:“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第一条规定:

“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

《批复》第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”,对于此处所提到的“消费者”,应依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定进行认定,将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为。

即所谓消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位,而非经营者的商业利益。该条中的“商品房”应仅指为生活居住用房。

2. 购房人非消费者时,其享有的权益应劣后于建设工程款、抵押权受偿。依据《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第六十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第二十八条、第二十九条之规定,可见,若出现同一预售房屋上并存建设工程优先权、抵押权、借款债权人非消费性债权的情形,即使房屋已交付借款债权人,均存在建设工程优先权优先于抵押权、抵押权优先于借款债权人非消费性债权受偿的法定情形,由此类推建设工程优先权亦应优先于借款债权人非消费性债权受偿。

  如何理解“预重整”机制?

所谓预重整,是指各方当事人在向法院提出破产重整申请前就重整事项进行谈判并就重整计划草案进行表决,同时出具承诺的一种机制。在我国,预重整制度目前没有立法层面的认可,但最高人民法院于2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》最先提出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前,可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判,拟定重组方案。

重整程序启动后,可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”,在一定层面上鼓励对预重整的有益探索。预重整机制相比于重整程序较为灵活多变,在各方达成一致的基础上,进入重整程序后能节约时间和资源。

预重整还有利于保全企业的商业价值,企业被法院裁定进入破产重整程序后,潜在投资人对企业经营预期及价值判断会大幅下降,在收购定价层面压低价格,预重整有利于使各方在相对自由、平等、客观的状态下对企业进行估值。

预重整制度的本质是将法庭外的债务重组向后延伸至司法程序,将传统重整程序中的重整计划制定、表决及债务人信息披露等核心步骤移至正式的司法程序开始前。预重整制度离开了重整程序只能称之为庭外重组,预重整制度价值的实现离不开重整程序的法律保障。预重整制度与重整程序存在三个方面的关联:

1. 预重整与重整程序在时间上的连贯性。预重整发生在当事人向法院申请破产重整之前,预重整通常在债权人与债务人协商一致达成重整计划草案后向法院提出破产重整申请;

2. 预重整与重整程序在内容上的相通性。预重整将重整程序中的关键环节前置,预重整期间,债务人向债权人充分披露企业相关信息,与债权人协商制定重整计划草案,并就重整计划草案进行表决获多数人同意;

3. 预重整与重整程序在效力上的承继性。债权人在预重整期间所作的表态和表决,在进入破产程序后对其具有约束力,预重整期间债权人表决通过的重整计划草案经正式债权人会议确认后具有约束全体债权人的效力。

  破产案件中,划拨土地是否属于破产财产?

根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条规定:

“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第(四)项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定,破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产,在企业破产时,有关人民政府可以予以收回,并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业,其依法取得的国有土地使用权,应依据国务院有关文件规定办理。”

《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定:

“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:

(一)为公共利益需要使用土地的;

(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;

(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;

(四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;

(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。 ”

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定:

“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权,市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回,并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”

  破产案件中,划拨土地涉及特殊情形时,应如何处理?

1. 划拨土地作为出资时应作为破产财产处置。无偿取得的划拨土地不作为破产财产处置,政府可无偿收回,但划拨土地使用权在企业设立时即作为股东出资存在,并经政府有关部门批准予以登记的,应属于企业破产财产范围,不得再无偿收回。

2. 划拨土地依法设立抵押的,抵押权人就扣除土地使用权出让金的抵押标的物对价享有优先权。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,以该土地使用权为标的物设定抵押,除依法办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准,否则应认定抵押无效。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定,抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,对剩余部分方可享有优先受偿权。

3. 划拨土地被出租、占用应当依法办理审批手续。根据国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条之规定,划拨土地使用权不得出租、转让、抵押的强制性规定,相关的租赁合同应为无效合同。

4. 划拨土地面积坐落不明的应当通过土地管理部门进行确权测绘。对于破产企业土地的实际面积和坐落都不明确的,管理人应当及时将相关情况报告破产管辖法院,通过府院联动机制启动相关土地的测绘确权工作。

5. 当划拨土地被政府收回而地上附着物等被另行处置时,应当及时提起确认处置行为无效,避免出现房地分离。考虑到破产程序未终结,相关拍卖对价未进行分配,可以考虑通过利害关系人提起确认处置协议无效的诉讼,收回被处置的资产,政府随后通过征收程序对地上附着物进行征收补偿。

  破产程序中,应如何理解对破产财产进行的变价处理?

破产财产的变价也称破产财产的变现,是指管理人按照债权人会议通过或者人民法院裁定的破产财产变价方案,将非货币财产以拍卖或者其他方式转变为货币财产的行为。

实践中,被宣告破产的企业所拥有的资金一般十分有限,破产财产多以实物形态或无形资产形态存在,对债权人而言,破产财产的变现往往要通过拍卖等程序进行,虽然过程中难免会出现破产财产缩水的风险,在一定程度上会损害债权人的利益,但其在破产程序中是一个不可或缺的环节。

1. 破产财产的变价应由管理人来负责进行。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第一百一十一条规定:“管理人应当及时拟订破产财产变价方案,提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案,适时变价出售破产财产。”

《企业破产法》第一百一十四条规定:“破产财产的分配应当以货币分配方式进行,但是债权人会议另有决议的除外。”可见,为了避免出现破产财产变价主体过多而导致程序混乱的情况,破产财产的变价应须经债权人会议决定后由破产管理人执行,债务人、债权人会议及其委员会以及人民法院都无权变价破产财产。

2. 破产财产变价应遵循三个基本原则:企业财产的变价,最终的目的是为了保护债权人利益,尽量减少企业财产流失,因此应遵循:

①公开处理原则。破产财产是全体债权人实现债权的基础,变价工作与债务人及每个债权人都密切相关,因此,在对破产企业财产作变价处理时,应发通知的对象应包括债权人和债务人以及相关第三人,通知的内容不仅包括破产财产也应涵盖其变价的详细内容;

②利益最大化原则。该原则不仅包括适时变价,还包括变价破产财产的价值最大化;

③非独立原则。破产财产的变价在法律规定上并非一个完全独立的环节,除了《企业破产法》之外,变价还应当符合周边法律规定,如依据破产财产不同类型所属的不同法律、拍卖或其他变价方式所属规定等。

  破产程序中,破产财产的变价方式有哪些?

根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第一百一式二条规定:“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是,债权人会议另有决议的除外。” 

可见,破产财产变价的方式一般为“拍卖”。鉴于实践操作中的不同特殊情形,也预留了一定的可变空间和后续措施,如《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的法律规定》第八十五条:

“破产财产的变现应当以拍卖方式进行,由清算组负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖;依法不得拍卖或者拍卖所得不足以支付拍卖所需费用的,不进行拍卖;前款不进行拍卖或者拍卖不成的破产财产,可以在破产分配时进行实物分配或者作价变卖。债权人对清算组在实物分配或者作价变卖中对破产财产的估价有异议的,可以请求人民法院进行审查。”

据上述相关规定,破产财产变价的方式包括:

1. 拍卖,即一般常规方式。

2. 主动性的非拍卖方式,也就是经过债权人会议决定而采取的非拍卖方式,这种破产财产往往属于法律允许拍卖,但为了实现破产财产价值的最大化等原因通过债权人会议决定后而采取的方式,包括招标出售、标价出售等。

3. 强制性的非拍卖方式,例如:依法交由相关部门处理、在限制性范围内转让、变卖等。此种多因破产财产所属性质而定,此种方式一般适用于法律禁止采用拍卖方式变价的财产。主要包括:

①国家专有财产,如矿产、水流、国有森林、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家专有;

②危险品和受管制的物品,凡对公共安全关系重大的物品,如非军用的猎枪、火枪、弹药、爆炸物、麻醉物、剧毒品、放射性物品等,禁止任意流通;

③对稳定国家金融秩序有关的物品,如黄金、白金、白银和金银制品等限制转让,由中国人民银行统一管理和经营;

④历史文物,历史文物是具有历史、艺术、科学价值的国家珍宝,是中华民族的文化遗产,必须严加保护。文物的转让必须出售给国家指定的文物收购单位;

⑤需要办理申报手续的物品;

⑥按照法律规定限制转让的权利。

  破产财产变价过程中,可能出现哪些风险和问题?

破产财产变价过程中较常出现的情况可以归纳出以下几种:

1. 对破产财产的监管失控。实践中,多数企业在进入破产程序之前已停产歇业,可能因企业看管缺乏监督管理而导致财产的流失;

2. 部分破产企业以及职工违法自行处置和占用企业财产,减少了可供变现的范围;

3. 对破产企业的财产评估不尽合理。如依据财务上的帐面数字做参考比照市场行情商定作价,大多没有聘请专业的评估机构,也会出现价值高估或低估,造成价值减损;

4. 部分破产财产没有实际价值,变现困难。如老企业厂房、留下来的危房等,实际价值较低,可能多次公开拍卖均流拍或无购买方,致使变现无法进行;

5. 部分行政行为可能会阻碍破产财产的从速变现。如涉及城市规划,无论属于出让、划拨或已设定抵押权,均由国土管理部门收回,统一招、拍、挂、出让,过程尤其漫长,影响变现速度;

6. 职工安置费用缺乏来源。企业破产后,职工安置费用主要依靠财产变现,为维稳不得不省略一些变现环节,甚至在明显低于市价的情况下将资产从速处理,一定程度上也影响了变价的进程。

结合前述,需注意破产财产变价时存在的以下风险:

1. 机构选取。若因选任的机构资质不合格或者经验不足,反而会导致变价程序进行迟缓或增加清算成本。

2. 变价方案。管理人制定变价方案过程中选择的变价方式存在问题会直接影响破产财产能否合理变价。

3. 财产评估以及拍卖行为。破产财产的分配根据财产的实际变现价值进行,若暂时无法实现,需依据具有法律效力的资产评估结果进行。财产评估需考虑破产企业财产的专属或通用属性、使用年限、市场价格等多个因素。变价过程中也可能因拍卖的形式或其他因素致使财产流拍或者以不合理价格转让。

4. 应收账款以及无形资产的变价风险。破产债务人的财产包含应收账款,但应收账款的变价很难直接操作,有可能存在账龄已过诉讼时效或无法追回的风险。关于无形资产的变价,一方面存在资产价值评估的问题,另一方面还可能存在无形资产的权利丧失或者价值减损的问题。

  破产程序中,破产重整投资有哪些风险?

破产重整投资中,重整方在期望获得高收益的同时也面临着较高的风险。若管理人对这些投资风险不加以预见和提示,在出现投资协议漏洞时很可能导致重整投资失败,实务中,管理人应当预见并充分提示的投资风险,包括但不限于:

1. 重整计划草案无法通过或重整计划执行不能的风险。管理人通过投资人招募程序可以初步确定重整投资人,并与其签订协议,但这并不意味着重整投资的最终确定完成。

其后,管理人将以重整投资协议为基础制作重整计划草案,并提交债权人会议进行表决。若重整计划未被通过,法院也不同意裁定批准,则投资通道将被封锁,重整失败。若重整计划获得通过并被法院批准,或使未获得表决通过但获得法院强制批准,则重整计划将转入执行阶段。

此时,重整投资还可能面临执行不能的风险,如重整资金无法及时到位影响债权清偿也将导致重整失败,债务人将被宣告破产转入清算程序。

2. 共益债务不足的风险。重整期间,管理人可能通过债权融资方式实现项目复工,但因此产生的共益债务可能不足以保障复工全部完成,继续产生的费用由重整方承担,可能影响投资成本。

3. 余债风险。即根据破产法的规定,在重整计划执行完毕后,未申报的债权人可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利,由此给债务人带来的风险。

4. 部分资产变现风险。重整计划方案中,管理人一般将债务人账面上的应收账款作为资产打包交予重整方进行处置,这些应收账款可能大多账龄较长,实际收回的可能性较小。

管理人应就此提示重整方注意相应的投资成本在房企重整案件的重整计划执行阶段。在向重整方移交债务人企业后,因部分房屋存在权属争议(如网签备案未被解除等)也会影响此类资产的处置变现,造成投资成本压力。

5. 管理风险。部分房企重整中,因项目停工时间较长,交房时间延期又不能及时全额清偿违约金,可能导致购房业主群体对物业管理产生抵触情绪。重整方接管企业后,面临上述物业管理的风险,需要做好相应的稳定工作。

  破产程序中,重整方案能否进行调整?

最高人民法院于2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》(法〔2018〕53号,以下简称《破产会议纪要》)第19条、第20条对重整计划的变更问题作了规定,重整计划可以进行调整一次。

为防止已经进入执行阶段的重整计划随意变更,因变更权的滥用导致重整程序不当拖延,损害利害关系人的合法权益,在肯定重整计划可以变更的同时,《破产会议纪要》对变更的条件、程序等也作出明确限定,针对重整方案的调整主要有以下几点:

1. 明确规定了重整计划变更的前提条件是原重整计划因客观原因无法执行。如果债务人能够执行重整计划而拒绝执行,则不适用变更程序,以维护重整计划的严肃性。

2. 限定了重整计划变更的次数。《破产会议纪要》第19条规定债务人或管理人仅能申请变更一次,以防久变不绝,无限拖延。

3. 规定了重整计划变更的程序。按《破产会议纪要》的要求,重整计划的变更应遵循以下程序:

第一,应由债务人或管理人提出变更申请。从域外做法看,重整计划的批准后修改也并非一种当然的权利。只有计划提交方或重整债务人可以寻求对批准后计划的修改,并且只有在法院认定依照具体情况可进行修改时,才能进行批准后修改。

第二,召开债权人会议,对变更申请进行表决。

第三,债权人会议表决同意变更申请的,应自决议通过之日起10日内提请人民法院批准。

第四,人民法院裁定批准变更申请的,由债务人或管理人在6个月内提出新的重整计划。

第五,新的重整计划提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组和出资人组进行表决,利益未受不利影响的组别无需再次表决。

第六,人民法院依申请审查是否批准变更后的重整计划。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划相同。

  执行转破产案件的管辖权归属应如何确认?

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》((法发〔2017〕2号)以下简称《指导意见》)第3条规定:

“执行案件移送破产审查,由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上,为适应破产审判专业化建设的要求,合理分配审判任务,实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准,也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。” 

结合该条文,可将“执转破”案件的管辖分为两部分。

1. 地域管辖,执转破案件由被执行人住所地法院管辖,企业法人被执行人住所地即其主要办理机构所在地。被执行人无办事机构的,由其注册地人民法院管辖。

2. 级别管辖,中级人民法院管辖为原则,基层人民法院管辖为例外,不再依据债务人的注册登记行政机关行政级别。但基层人民法院管辖执转破案件需要经过中级人民法院提请高级人民法院批准。除外基层人民法院管辖执转破案件应当注意以下几项内容:

①基层人民法院不一定是被执行人住所地的基层人民法院,而是有审理条件的基层人民法院;

②基层人民法院不能直接从执行法院接收执转破案件,只能通过中级人民法院移交;

③基层人民法院不对执转破案件进行是否受理的审查,而是由中级人民法院对执转破案件审查受理后,再移交给有审理条件的基层人民法院审理。

《指导意见》第7条规定:

“执行法院作出移送决定后,应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的,可以在受移送法院破产审查期间提出,由受移送法院一并处理。”

  破产案件中,对几种特殊债权应如何审查?

1. 社保、税款债权。社保机构、税务机关就破产企业欠缴的社保金、税款及因此产生的滞纳金向管理人申报债权的,管理人应按照以下方法进行处理:

①债务人在人民法院裁定受理破产申请前所欠缴的社保金、税款应依法确认并列为优先债权,但其中包含的罚款应予剔除,不列为破产债权。

②债务人在人民法院裁定受理破产案件前因欠缴社保金、税款产生的滞纳金应依法确认并列为普通债权;对于破产案件受理后因欠缴社保金、税款产生的滞纳金应予剔除,不列为破产债权,管理人应当对社保机构、税务机关的申报进行登记。

社保机构、税务机关申报债权,管理人可以凭社保机构、税务机关自己做出的欠缴明细表、生效行政决定、上级机关做出的生效行政复议决定或者人民法院的生效行政复议决定或者人民法院的生效行政裁判文书等依法确认。

2. 诉讼、仲裁未决债权。对债权人申报的正在诉讼、仲裁尚未裁决的债权,管理人不需对该债权进行实质审查,但需对其进行申报登记,待法院或仲裁机构作出裁决后,依据裁决结果认定其债权是否成立以及债权金额。对于上述债权,管理人可在第一次债权人会议召开之前,向人民法院申请给予其临时表决权。

3. 票据债权。因票据付款或承兑而产生的债权应同时符合以下条件:

①票据的出票人为债务人;

②票据的付款人继续付款或承兑;

③债权的金额为付款人的付款或者承兑金额。 

4. 不应计息的债权诉讼。仲裁裁决确定的诉讼费、仲裁费、保全费、律师代理费等不应该计息。

5. 汇率折算申报的债权。以外币为结算货币的,汇率折算以法院裁定受理破产申请之日的人民银行公布的外汇牌价中间价折算。

   破产过程中,如何处理企业继续营业还是停止营业的问题?

1. 以债权人的利益达成最大化作为继续或者停止营业的价值考量。如果在破产过程中继续营业可以带来更好的收益,而这些收益可以解决破产中的大部分债务问题,从而降低破产财产立即停业使用带来的毁损风险,选择继续营业对于破产企业、企业职员和债权人来讲益大于弊。

但是如果继续营业反而会导致债务人的财产流失或者毁损加大甚至更加严重地侵害债权人的利益乃致破产无法继续进行的结果,选择停止营业优于继续营业。

2. 决定继续营业还是停止需经债权人会议或法院许可。 《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第二十六条规定:“在第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的,应当经人民法院许可。”

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条:“债务人自破产宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续生产经营的,须经人民法院许可。”

《破产法》第六十一条规定了债权人会议行使的职权范围,其中第五款是“决定继续或者停止债务人的营业。”召开第一次债权人会议后,管理人需向债权人会议提出报告,请求其许可。

3. 继续营业的期限。在破产过程中继续营业的期限不能超过破产终结程序。具体来讲,企业破产势必要处理公司资产,在公司的生产设备处置完成或者公司资产完成转让或者在公司变价之后,破产分配方案制定之前,企业已经不可能再继续营业下去,继续营业的期限即为终止。《破产法》第一百二十条规定:

“破产人无财产可供分配的,管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后,应当及时向人民法院提交破产财产分配报告,并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的,应当予以公告。”

  哪些情形下,法院应当裁定终结破产程序?

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第一百零八条规定:“破产宣告前,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结破产程序,并予以公告:(一)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的;(二)债务人已清偿全部到期债务的。”

《破产法》第一百零五条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序。”第一百零六条规定:“按照和解协议减免的债务,自和解协议执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。”由此可见:

1. 债务人已依照和解协议清偿全部债务的,人民法院应当依法终结破产程序。债务人依据人民法院裁定认可的破产和解协议内容向债权人履行了全部付款义务,债务已经全部清偿完毕。此时由于债务人破产的原因已消失,破产程序没有再进行下去的理由,经债务人请求后,人民法院应当依法终结破产程序。

2. 债务人已按照和解方案确定的内容执行完毕后,法院可依债务人申请裁定终结破产程序。破产程序中,若债务人提出希望通过和解的方式对债权进行清偿,并经债权人会议通过了以和解程序进行债权清偿的决议和和解方案, 得到全体债权人一致同意的,人民法院可根据债务人的申请,在其已经按照和解方案确定的内容执行完毕后,裁定终结破产程序。

另外,《破产法》第一百条规定:“经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。和解债权人未依照本法规定申报债权的,在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后,可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”第一百零二条规定:“债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。”

  在破产程序的终结阶段,如何正确适用注销登记制度?

破产程序在完成债权确认,资产处置,分配等一系列环节后,进行的最后一项工作就是注销,根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定,在完成注销登记后,除未完结的诉讼,管理人可以停止履职。

《中华人民共和国企业破产法》第一百二十一条规定:“管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。”第一百二十二条规定:“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是,存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。”

注销登记涉及有限公司,也涉及非公司法人,个人独资企业、合伙企业等,从破产案件来看,目前主要破产企业的形式基本都是有限公司,鲜见合伙企业和其他组织形式,以有限公司的市场退出路径具体来说,遵循解散—清算—注销的路径。工商部门是负责企业登记的,在商事主体退出过程中,进行注销登记是主体市场退出的最后一个环节:

1. 注销的内容。破产程序终结后,一般需要注销公司社保账号,注销公司银行开户许可证、银行基本户以及其他账户,注销公司的组织机构代码证,如果有涉外业务的还要去海关办理注销进出口许可证,注销国、地税的税务登记,最后是注销公司的工商登记,工商登记的注销依现行法是以税务注销为前提的。

2. 注销的办理。《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》明确部分企业在一定条件下,可“自主选择适用一般注销程序或简易注销程序”。《中华人民共和国公司法》中规定了由人民法院依法予以解散或被依法宣告破产的公司解散情形。

若选择简易注销登记应当自行进行公告,公告期为45日,已进入强制清算程序和破产清算程序的企业则不需要进行公告对于公告期内未被提出异议的企业,登记机关应当在3个工作日内依法作出准予简易注销登记的决定。至此,简易注销程序终结,企业主体消亡。

  破产程序终结后,债权人能够继续行使哪些合法权利?

1. 可要求管理人对诉讼或者仲裁未决的其他债权人的提存债权分配额予以分配。根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第一百一十九条规定,“破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的,人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”

2. 可请求追加破产财产分配。《企业破产法》第一百二十三条规定自破产程序终结之日起两年内,两种情形下债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配:“(一)发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的;(二)发现破产人有应当供分配的其他财产的。”

3. 可依法追究债务人的法定代表人和其他直接责任人员的赔偿责任。《企业破产法》第一百二十八条规定:“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”

4. 可依法追究管理人的赔偿责任。《企业破产法》第一百三十条规定:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第三十三条规定:“管理人或者相关人员在执行职务过程中,因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失,导致他人损害产生的债务作为共益债务,由债务人财产随时清偿不足弥补损失,权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。”

5. 债务人的职工债权的特别保护权。《企业破产法》第一百三十二条规定破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依规定清偿后不足以清偿的部分,以特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。

附:破产重整程序详解

一、破产与破产重整

破产是一系列程序的总称,我国2007年颁布的《企业破产法》中,规定了三个破产程序,即和解、重整与破产清算。和解与重整程序可归为“破产预防程序”,目的是为了防止企业进入清算程序最终倒闭。

三个程序中,破产重整是挽救困境企业最有效的途径。

破产重整,又称“破产保护”,即不对无偿付能力债务人的财产进行立即清算,而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议,制定重组计划,规定在一定期限内债务人按一定方式全部或部分清偿债务,同时债务人可以继续经营其业务的制度。

破产重整适用于符合以下条件的企业:

1. 有优质资产和盈利能力;2. 债务负担过重,无法通过自行协商减债,也无法通过正常经营恢复盈利;3. 存在投资价值。

海鑫钢铁、联盛集团破产案,都是适用的重整程序。

二、重整可实现的目标

通过重整程序可实现以下目标:

1. 破产保护功能

进入破产重整程序后,债务人企业就进入了司法保护之下:

① 财产不再被查封和执行;(企业破产法第19条)② 已查封的财产应当解除查封;(企业破产法第19条)③ 获得一段恢复营业的缓冲期;(企业破产法第79条)④ 个别清偿无效。(企业破产法第16条)

2. 摒弃和排除非理性选择

重整程序规定了通过重整方案的“债权比例+人数比例”规则,即出席债权人会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。(企业破产法第84条第2款)

此外为了避免可行的重整方案因为债权人的不理智而无法通过,重整程序中还规定了法院对重整草案的强制批准权,即部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合法律规定条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。(企业破产法第87条)

3. 债务人可以自行管理财产和营业事务

在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

4. 多种重整模式可供选择

重整的模式是灵活多样的,既有投资人通过股权收购保留企业主体的存续型重整,也有投资人仅收购资产,注销企业主体的出售型重整。还债的时间、方式也是多样的,债务人可以一次性清偿,也可以分期清偿,既可以现金清偿,也可以股票、存货、原材料、债权等其他资产清偿。只要有利于维护各方利益,在协商一致的基础上,可以设计丰富的重整模式。以我省为例,同样是重整,海鑫选择的是一次性现金清偿,联盛则是现金清偿+债转股。

5. 合同的选择履行权

人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。

6. 利息停止计息

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

7. 担保人权利暂停行使

在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

8. 集中管辖

人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。

9. 罚金、罚款不计入破产债权

10. 允许重整企业进行特别结构设计,以获取新的融资

在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保,或设定优先权。

三、重整无法实现的目标及存在的风险

1. 不能免除担保人的担保责任

为债务人借款提供担保的个人或企业,不能免除担保责任。债权人仍可单独起诉担保人并执行其财产。

2. 不能保证重整一定成功

重整期限一般为六个月,经法院批准可延长三个月,即最长九个月。若在该期限内无法制订或通过重整方案,则重整失败,只能转为破产清算程序。

3. 管理人不是债务人的代理人

管理人既不是债务人的代理人,也不是债权人的代理人,而是独立执行职务的第三方机构,如果债务人有转移、隐匿资产,出资不实等法律禁止的行为,管理人有权追回。

4. 虚假破产的风险

有部分债务人通过虚假破产逃避债务,这就构成了犯罪,罪名为虚假破产罪。

《刑法》第一百六十二条第四款规定:公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

四、重整需满足的条件

1. 重整主体需为具备独立法人资格的企业

目前破产法的适用范围只限于具有独立法人资格的企业,包括全民所有制企业、有限责任公司、股份有限公司等。企业法人资格的确定,应当以领取工商部门颁发的营业执照为准。

合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织等经济组织,不属于企业法人,不具有破产资格,不能直接适用企业破产法。

2. 必须达到破产标准

债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具备破产原因:①资产不足以清偿全部债务;②明显缺乏清偿能力。

下列情形同时存在的,人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:①债权债务关系依法成立;②债务履行期限已经届满;③债务人未完全清偿债务。

债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的,人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务,但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力:

①因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;②法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;③经人民法院强制执行,无法清偿债务;④长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;⑤导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

五、重整的受理法院

地域管辖:债务人住所地。公司以其主要办事机构所在地为住所。

集中了主要财产和主要业务的经营场所可视为主要办事机构所在地。

级别管辖:基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。

六、重整的申请与受理

1. 重整的申请

①债权人可以申请重整。需要证明:债务人不能清偿到期债务。

②债务人可以申请重整。需要证明:企业已资不抵债或明显缺乏清偿能力。

需提供的资料见附表1。

相对而言,债权人申请需提交的材料更少,故难度更低,目前大部分重整的启动均采取债权人申请的模式。

但是无论是谁提起重整申请,在启动程序之前,需要按照债务人申请模式准备需提交的材料,这些材料是重整程序所必需的。

2. 申请的受理

①债权人作为申请人提出申请的,法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人,债务人有异议的,应当自收到法院通知之日起七日内向法院提出,法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理;债务人或对债务人企业负有清算责任的人提出申请的,法院应当自收到申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长裁定受理期限的,经上级法院批准,可以延长十五日;

②法院受理破产申请的,应当自裁定作出之日起五日内送达申请人;债权人提出申请的,法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人,债务人应当自裁定送达之日起十五日内向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

七、重整期限及关键节点

重整期限一般为6个月,经法院批准可延长3个月,共9个月。

有以下几个关键节点:

1. 破产公告并通知债权人

人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人,并予以公告。

2. 债权申报与审核

人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。

债权人申报债权后,管理人对债权进行初步审核并制作债权表,然后提交债权人会议审查。审查通过的债权,法院下达债权确认裁定。审核未通过的债权,债权人可向管理人提出异议或向法院起诉,管理人重新审核,或以法院的判决作为确认依据。

3. 管理人接管债务人财产并进行审计评估

重整程序开始后,管理人要接管债务人的印章、资料及各项资产,同时要对财务进行审计,对资产进行评估,以确定资产的范围和数额。如果他人占用债务人资产的,管理人有权追回。如果债务人对其他企业有债权的,管理人也应进行催收。

4. 召开第一次债权人会议

第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起十五日内召开。第一次债权人会议的内容一般是:

① 对管理人确认的债权进行核查;② 选举债权人委员会;③ 通过财产管理方案;④ 其他需要通过的事项。

如果第一次债权人会议召开时,管理人对债权的审查和资产的清查工作尚未完成,则会议之后管理人继续进行上述工作。

5. 招募投资人,设计投资方案

管理人根据债权审查结果和资产清查结果,确定企业的债务规模和资产数额,然后以此为基础设计投资方案,招募投资人。

投资人的投资一般以资产评估值为基础。如果投资人较多,管理人可通过竞价的方式提高投资金额,从而提升债权人的清偿率。

在确定投资人、债权额和资产额的基础上,管理人应制作债权清偿方案。投资人应制作经营方案。

投资方案+清偿方案+经营方案=重整计划草案

6. 召开第二次债权人会议,提交重整计划草案

重整计划草案制作完毕后,债务人或者管理人在重整期限内同时向人民法院和债权人会议提交。

7. 召开债权人会议表决重整计划草案

人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议,对重整计划草案进行表决。表决通过,则申请法院批准。表决未通过,则重整失败,需转入清算程序。

8. 法院批准重整计划

自重整计划通过之日起十日内,债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的,应当自收到申请之日起三十日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。

9. 重整计划的执行

法院批准重整计划后,进入重整计划的执行期。执行完毕,则重整成功。执行中如无法执行,则需转为清算程序。

八、重整的难点

1. 法院受理的困难

目前中西部法院对受理破产重整案件设立了较高的门槛,除需准备大量资料外,法院内部还要进行层层审批,尤其是涉及金额较大,人数较多的案件,需要省高院审批,无疑加大了受理的难度。

故需提前与受理法院进行协调,以提高受理的速度。

2. 重整过程的可控

重整过程的控制,主要取决于法院、管理人和债务人三个角色。

(1)管理人是重整工作的核心

目前一般由中介机构(律师事务所、会计师事务所、破产顾问等)担任管理人,法院通过招投标或随机摇号指定。目前几个大型破产重整案,均由法院通过招投标方式确定律师事务所,这样一方面可以保证事务所整体的实力,一方面有利于法院的控制协调。

清算组也可以担任管理人,企业破产案件有下列情形之一的,人民法院可以指定清算组为管理人:

①破产申请受理前,根据有关规定已经成立清算组,人民法院认为符合本规定第十九条的规定;②审理企业破产法第一百三十三条规定的案件;

③有关法律规定企业破产时成立清算组;

④人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。

清算组为管理人的,人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员,人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。

目前海鑫、联盛重整案均采取了清算组担任管理人的模式。

这种模式的优势在于,由政府主要负责人担任管理人成员,有利于协调各方面资源,为企业提供各种政府支持。其弊端在于,政府人员对重整业务不熟悉不专业,且工作积极性较低,效率不高。而且地方政府担任管理人后,债权人、债务人和法院都无法对其进行制衡。

(2)债务人是否能够有效配合,是重整成功的基础

首先,债务人必须提供准确的财务信息,这是管理人审核债权和进行审计的基础。只有掌握了准确的财务信息,才能确定企业真正的债权和债务规模,从而为制定重整计划打好基础。

其次,债务人必须安排专人配合管理人的各项工作。

第三,债务人及债务人的股东在重整过程中必须放弃部分权利,如放弃部分股权,以换取重整计划的通过。

因此债务人需要聘请专业的法律顾问和财务顾问,一方面配合法院工作,一方面监督重整程序,确保债务人及股东自身利益不受损害。

(3)法院是重整的后盾

重整程序中,管理人负责处理主要事务,但法院是最终的裁决者,重整程序所有重大事项,如是否受理重整申请,是否确认债权,是否确认债权人会议决议,是否确认重整计划等等,都由法院最终裁决。

因此,因为重整程序参与主体众多,利益博弈复杂,如果要确保过程可控,管理人、法院和债务人必须步调一致。

此外,重整程序因涉及众多债权人,且各方利益并不一致,所以不可能由某一方完全控制。

九、重整的资金成本

重整所需的资金成本主要有四部分:

1. 破产费用。人民法院受理破产申请后发生的下列费用,为破产费用:

(1)破产案件的诉讼费用;包括破产案件的受理费,及破产衍生诉讼的诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第十四条第六款的规定,破产案件依据破产财产总额计算,按照财产案件受理费标准减半交纳,但是,最高不超过30万元。第四十二条规定,依法向人民法院申请破产的,诉讼费用依照有关法律规定从破产财产中拨付。

(2)管理、变价和分配债务人财产的费用;主要包括资产审计、评估费,资产处置费用等。资产处置费用包括评估和拍卖等费用,数额大小视具体情况而定。

(3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。管理人执行职务的费用包括住宿费、交通费、餐费、通讯费、办公设备支出等等,其数额大小视具体人员多少、重整时间长短、案件数量、出差成本等具体情况而定,一般一次重整此类费用不低于100万元。管理人的报酬按照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》确定,该司法解释第二条规定,人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额,在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬:

①不超过一百万元(含本数,下同)的,在12%以下确定;②超过一百万元至五百万元的部分,在10%以下确定;③超过五百万元至一千万元的部分,在8%以下确定;④超过一千万元至五千万元的部分,在6%以下确定;⑤超过五千万元至一亿元的部分,在3%以下确定;⑥超过一亿元至五亿元的部分,在1%以下确定;⑦超过五亿元的部分,在0.5%以下确定。

举例来说,债务人财产总额为1亿元的,管理人报酬为482万元。当然,管理人的报酬也可以协商确定。

2. 共益债务。人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:

(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;(二)债务人财产受无因管理所产生的债;

(三)因债务人不当得利所产生的债务;

(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;

(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;

(六)债务人财产致人损害所产生的债务。

共益债务的数额均需视案件具体情况而定。

3. 偿债资金。偿债资金是重整是否能否成功的关键。偿债资金的数额需根据企业具体的资产和负债情况,并结合债务清偿方案来确定。

4. 恢复生产的费用。如果企业继续经营,还需支付经营中所需的成本,如果没有流动资金,则无法开展经营工作。

因此在重整程序中,如果债务人流动性枯竭,则必须先进行融资,以确保重整工作能够开展。但由于重整结果的不确定性,此时融资的难度极大。解决方案,一是采取设置新的担保物权的方式融资,使该轮融资的债权人获得优先清偿的顺位;二是股东借款,因为公司重整是否成功直接关系到股东的利益。

十、投资人的引进

如果进入重整程序之后才开始寻找新的投资人,很可能会出现期限届满而没有找到投资人的局面,那就意味着重整失败。此外,在重整阶段接盘的投资人大多会提出比较苛刻的条件,或支付较低的交易对价,可能与原股东的预期差距较大。所以为确保重整成功,最好能提前锁定一些投资人,或制定备用方案。

综上所述,困境企业通过破产重整方式化解债务,恢复经营,是一种行之有效的方案。重整工作是一项系统性工作,需要参与各方安排精兵强将,并紧密配合,方可实现企业起死回生的目标,从而保障各方的权益。

附表:重整申请资料清单

一、债权人申请重整

证明:债务人不能清偿到期债务。

需提供资料:

1. 破产重整申请书;2. 债权人、债务人主体资格证明文件;3. 债权发生的事实、性质、数额、有无担保等证据资料;4. 债务人不能清偿到期债务的证据或明显丧失清偿能力可能的证据5. 债务人有挽救希望与价值的证据;6. 参与重整的战略投资者的主体资格及资信情况的证据材料;7. 债务人重整需经有关行政机关审查同意的,应提交该机关同意重整的文件;8. 其他证据。

第6项资料我认为是非必需的。因为很多重整申请时还没找到投资人。

二、债务人申请重整

证明:企业已资不抵债或明显缺乏清偿能力。

需提供的资料:

1. 破产重整申请书;2. 债务人主体资格证明文件;3. 债务人为国企的,需提交其主管部门同意重整的文件;债务人为其他企业的,应提交其开办人或股东会(董事会)同意债务人重整的决议;债务人重整需经有关行政机关审查同意的,应提交该机关同意重整的文件;4. 债务人的职工情况,包括职工名单、工资名册、债务人与职工的劳动关系材料、职工缴纳社保的情况等;5. 债务人的职工安置预案,包括再就业安排、可行性措施、职工安置费用的来源、筹措情况等;6. 债务人注册资金验资报告或注资证明,有追加注资的,追加部分的验资报告或注资证明;7. 债务人的亏损情况及书面说明,并附审计报告;8. 债务人的资金平衡表、资产负债表等财务报表;9. 债务人的资产状况明细表,包括有形资产清单、无形资产清单、投资情况等;10. 评估机构做出的债务人现有资产价值评估报告及动产、不动产产权证明;11. 债务人的银行开户情况,包括开户审批资料、账号、银行存款余额等;12. 债务人的债权情况表,包括债务人的债务人名称、住所、债务数额、发生时间、催讨时间、催讨情况等;13. 债务人的债务情况表,包括债务人的债权人名称、住所、债权数额、发生时间、偿还情况等;14. 债务人为他人或他人为债务人提供担保的证据材料;15. 债务人正在进行的诉讼、仲裁和执行案件情况;16. 处理群体性、突发性事件的维稳应急预案;17. 债务人有挽救希望与价值的证据;18. 债务人的重整可行性报告,即债务人的重整经营方案、资金筹集方案、资产与业务整顿方案及与债务人重整有关的其他方案;19. 参与重整的战略投资者的主体资格及资信情况的证据材料;20. 其他证据。

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