与破产法有关的几个担保问题

期刊名称：《法律适用》 核心期刊        期刊年份：2021
作者：郁琳 吴光荣       学科分类：破产法
作者单位：最高人民法院第三巡回法庭 国家法官学院
摘要：在债务人破产时，债权人可同时申报债权并向担保人主张权利，担保债务也应自受理破产申请时停止计息。在债权完全受偿前，担保人不得以其对债务人的追偿权申报债权，但在债权人通过破产程序和主张担保权利超额受偿时，担保人可主张返还超额部分。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。担保人破产时，无论主债权是否到期，债权人均可申报债权，且即使担保人是一般保证人，其先诉抗辩权也不能阻止债权人申报债权，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。虽然担保物权在破产重整程序中的行使受到一定的限制，但应给予担保权人以相应的救济措施。在抵押人破产时，抵押预告登记应具有抵押权设立的效力，但债权人优先受偿的范围应限于受理破产申请时的财产价值且以约定的抵押财产已经属于抵押人为前提。在动产抵押权未办理登记而抵押人破产时，抵押权人不能主张优先受偿。

期刊栏目：专题研究（关注破产法热点问题）
关键词：担保 破产 担保物权 预告登记 动产抵押权

编辑提示：在今年6月举行的“全国人大财政经济委员会调研企业破产法实施工作座谈会”上，最高人民法院党组书记、院长周强指出，“要充分发挥破产审判职能作用，为构建新发展格局、推动高质量发展提供有力司法服务。要全面系统总结全国法院在适用企业破产法过程中积累的实践经验，认真研究新情况、新问题，加强修改企业破产法重大问题研究，推动健全破产法律制度。”本刊长期关注破产立法及实务的热点问题，先后组织“房地产企业破产法律问题专题研讨”“执行案件移送破产审查问题研究”“供给侧改革背景下破产管理人制度的创新与发展”“破产法实施中的税法问题”“个人破产专题研究”“后疫情时代破产实务热点问题研究”等专栏，约请专家、资深法官围绕相关问题展开讨论。当前，企业破产法修改工作正在进行，审判实务工作中不少问题亟待全面梳理，个人破产制度的构建也亟需理论支持，本期特约专栏就相关问题进行深入讨论，启迪思路，以为借鉴。
破产法与担保法存在极其紧密的联系。一方面，正是因为担心债务人陷入破产，债权人才有必要为保障债权的实现而要求债务人提供担保；另一方面，在债务人或担保人陷入破产时，尽管有担保的债权人可就担保财产优先受偿，但不仅担保物权的行使可能受到一定程度的限制，而且还会面临与其他担保物权、劳动债权、税收债权等的优先顺位问题。此外，在债务人破产或者担保人破产时，债权人如何主张担保权利也存在诸多实务操作上的难题。《民法典》施行后，形式意义的《担保法》虽然被废止，但实质意义上的担保法则不仅继续存在于《民法典》，而且还获得了进一步的发展。为落实民法典关于担保制度的规定，最高人民法院在清理《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《原担保法解释》）及相关司法解释的基础上，新制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《新担保制度解释》）。《新担保制度解释》就债务人破产对担保责任的影响、担保人追偿权在破产程序中的实现、抵押预告登记在破产程序中的效力以及未登记的动产抵押权在破产程序中的效力等问题进行了规定。这些规定既延续了最高人民法院在企业破产法相关司法解释以及《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判纪要》）中体现的司法政策，又对长期困扰司法实践的问题作出了回应，必然对破产审判工作产生较大的影响。职是之故，本文就与破产法有关的几个担保问题进行讨论，以求教于方家。
一、债务人破产时担保权利的主张
《原担保法解释》第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”该条从程序的角度就债务人破产对保证责任的影响进行了全面规定，但是在实践中也存在诸多疑问：一是该条仅针对债务人破产对保证责任的影响，而未言及第三人提供物的担保的情形，该条能否适用于第三人提供物的担保的情形？二是人民法院受理债务人破产案件时，债权人是否可以在向人民法院申报债权的同时，又向保证人主张权利？三是如何确定“破产程序终结”的时间？
关于第一个问题，应作肯定回答。事实上，除不适用保证期间等特殊规则外，第三人提供物的担保与第三人作为保证人并无本质区别，因而提供担保物权的第三人常常也被称为物上保证人。也正因为如此，《新担保制度解释》第23条没有继续将上述规则限制于保证人承担保证责任的情形，而是将债务人破产对担保责任的影响规定于“一般规定”，以便进一步明确这一规则的适用范围。
关于第二个问题，实践中存在较大的争议。一种观点认为，虽然《原担保法解释》第44条明确规定“债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，但并未规定债务人破产时债权人可同时申报债权和向保证人主张权利，为避免债权人双重受偿，应认为债权人只能择一主张权利。[1]另外，实践中也有人认为，从“债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”的规定反推，也可以得出债权人不能同时申报债权和向保证人主张权利，例如河南省高级人民法院（2011）豫法民终字第19号民事裁定认为“中洛钢集团破产程序尚未终结，且交通银行洛阳分行已对本案涉及的债权进行了申报，根据担保法的相关规定，债权人要求保证人承担担保责任，应当在破产程序终结后六个月内提出”，故裁定维持洛阳市中级人民法院（2009）洛民四初字第18号驳回起诉的民事裁定。这一观点在理论上被称为“择一说”。
另一种观点则主张前述两种权利并行不悖，债权人既可以申报债权，同时又可以向保证人主张保证责任。理由在于，《原担保法解释》第44条扩展了债权人的权利内容，其目的在于保障债权人的权益而非限制，如果将其解释为债权人只能于破产程序终结后6个月内才得以向担保人主张权利，则与条文目的相悖，且过份干涉了债权人的合法权益，与实践中债权人先行请求权担保人承担担保责任的需求不符，大大延长了债权人向担保人求偿的时间。例如山东省德州市中级人民法院（2015）德中商初字第36号民事判决认为“担保法解释第四十四条的规定，并没有禁止债权人在向人民法院申报债权的同时向保证人主张权利。对于债权人既向人民法院申报债权，又向保证人主张权利的情况，可以结合案件的具体情况，在确认担保有效的前提下，判决保证人在破产程序终结后，对债权人未受清偿的部分承担保证责任，而不必驳回债权人的诉讼请求。”这一观点在理论上被称为“并行说”。
对于上述争议问题，最高人民法院在《〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中指出：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《民事诉讼法》第一百三十六第一款第五项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”据此，破产程序进行中，人民法院对于债权人对保证人提起的保证责任纠纷诉讼应当受理，且在受理后可以采取中止审理或径行判决两种处理方式。该答复在一定程度认可了“并行说”的观点，即允许债权人在申报债权的同时起诉要求保证人承担责任，但在明确具体责任金额时，答复给出的两种处理方式实际上都需以破产程序确定债权人受偿份额为前提，因此上述答复在实践中的意义主要在于赋予债权人起诉的权利，并未在实体层面彻底解决债权人的受偿问题。
之后司法实践中，出现了实体上认可“并行说”的案例。如最高人民法院（2013）民二终字第117号民事判决书指出：“本案一审根据债权人承诺若获担保人清偿，则将破产债权的受偿权转让给担保人，进而判决荣恒公司在履行清偿义务后取得债权人在破产案件中的受偿权。该表述虽然欠当，但根据《企业破产法》第51条规定的‘债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权’之法理，在平等保护破产债权人及担保人的合法权利上，体现了立法目的的一致性。故在本案中，担保人通过承担担保责任后，在承担责任范围内，依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权，从而获得权利救济。不失为各方当事人摆脱诉累，尽快实现有关权利，减少不当损失的最佳途径。”
我们认为，债务人破产程序的启动不影响担保债权人向担保人主张担保责任。对债务人特定财产享有担保权的债权人，因其以破产程序开始前成立担保物权为基础，基于破产程序对有关担保权利优先性和排他性效力的延伸和认同，故在理论上其可不受破产程序的约束，优于其他债权人单独、及时受偿，以确保担保物权本身立法目的和制度价值得到实现。正如有学者指出，“如果在债务人破产即丧失清偿能力最为严重时优先受偿权反而受到限制，则违背了立法之宗旨及当事人设立担保的本意。”[2]当然，出于保障对企业进行挽救的需要，担保权人权利的行使仍然要受到重整程序的适当限制，则另当别论。第三人对债权提供保证的，债权人在主债务人的破产程序中仍属于普通债权人身份，通常当债务人进入破产程序后，普通破产债权往往面临着无法全额受偿的命运。虽然《企业破产法》规定，保证人和其他连带债务人仍需对债权人依照破产程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任，但如果债权人必须在破产程序终结后再主张保证责任，尤其是如果破产程序审理周期较长的，那么一旦届时保证人下落不明或者丧失清偿能力，则势必会影响债权人保证利益的实现。虽然前述〔2002〕民二他字第32号答复赋予债权人申报债权同时起诉保证人的诉权，但其采取的中止审理或径行判决两种处理方式，均需等待破产程序确定债权人受偿份额后，保证责任才能确定或者被执行，仍然会导致债权人的保证担保利益得不到及时充分实现。因此，债权人另行向保证人主张清偿的权利不应当受到破产程序的影响，债权人同时享有向主债务人的破产管理人申报债权与向保证人主张担保责任的权利，更有利于债权人权益的实现。为此，《新担保制度解释》第23条第1款明确规定：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”值得注意的是，本款在文字上采用了人民法院应予“支持”的表述，这意味着人民法院不仅仅只是受理保证责任诉讼，而是应对债权人的主张予以实体审理并做出相应判决，因此实际上采纳的是实体“并行说”的观点。
第三个问题首先涉及到《原担保法解释》第44条和《破产审判纪要》第31条规定的“破产程序终结后六个月内”是否还继续适用。考虑到保证人应受到保证期间的保护，在债权人于债务人破产程序未获得全部清偿而请求保证人承担保证责任的情形下，《原担保法解释》规定债权人必须在破产程序终结后6个月内主张，《破产审判纪要》对此也有明确规定，但《新担保制度解释》却对此并未作相关规定。这就带来一个问题：在《新担保制度解释》施行后，债权人向保证人主张保证责任是否还要受到“破产程序终结后六个月内”的限制？对此，笔者的意见是，“破产程序终结后六个月内”在《新担保制度解释》施行后即不再适用。理由是：其一，债务人破产的情形下，保证人不仅仍受保证期间的保护，而且还受诉讼时效期间的保护，因此并无再设定其他期间予以保护的必要；其二，“破产程序终结”本身就是一个需要界定的概念，因为通过破产清算终结破产程序，人民法院应依据管理人的请求作出终结破产程序的裁定，此时应将该裁定的生效时间作为破产程序终结的时间，但在破产重整或者破产和解中如何界定破产程序终结的时间，则不无疑问；其三，在第三人提供物的担保时，只要债权人没有从债务人破产程序中获得全部清偿，就可随时行使担保物权，自不受“破产程序终结后六个月内”的限制，而《新担保制度解释》并未区分人保和物保，故不能认为债权人向保证人主张权利还应受“破产程序终结后六个月内”的限制。
总之，在债务人破产的情形下，债权人既可先向人民法院申报债权，再仅就未获清偿部分的债权请求担保人承担担保责任，也可以不向人民法院申报债权而仅向担保人主张权利，还可以同时向人民法院申报债权并向担保人主张权利。当然，如果债权人先向人民法院申报债权，再仅就未获清偿部分的债权请求担保人承担担保责任，担保人在承担担保责任后，自无法再向债务人追偿，因为这是担保人应当承担的交易风险。但是，如果债权人不向人民法院申报债权而仅向担保人主张担保责任或者同时向人民法院申报债权并向担保人主张担保责任，则涉及到担保人在承担担保责任后向债务人追偿的问题。在讨论这个问题之前，有必要先讨论债权人可以向担保人主张担保责任的范围，尤其是担保债务是否因债务人破产而停止计息。
二、担保债务是否因债务人破产而停止计息
担保债务是否因债务人破产而停止计息，理论界与实务界存在较为激励的争议：一种观点认为，由于《企业破产法》第46条第2款明确规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，因此，根据担保的从属性，担保债务也应自债务人破产申请受理时停止计息；另一种观点则认为，《企业破产法》第46条第2款关于利息停止计算规定的立法目的，在于确定破产债权数额、确保结算账目清楚，从而保障破产程序顺利进行和债权公平清偿，性质上只是破产时的技术安排，仅是给破产债务人的特殊政策，并非免除利息债务，消灭实体权利，因此，在担保人未破产的情形下，债权人向担保人主张权利是破产程序之外的普通正常程序，不应受到破产程序的限制。正是因为两种观点针锋相对，各有其道理，司法判决也不尽一致。为此，河北省高级人民法院曾就人民法院受理主债务人破产申请后保证人的保证范围是否适用《企业破产法》第46条的问题向最高人民法院请示。在请示中，该院审判委员会经研究提出两种观点：第一种观点是根据担保的从属性停止计息；第二种观点突破担保的从属性不停止计息。为了实现个案的公平正义，最高人民法院于2020年4月9日针对上述请示作出如下答复：“《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，主债务人进入破产程序后，主债务利息自破产申请受理时起停止计算。该规定的目的系围在破产申请受理后确定债权，顺利推进破产程序，保证债权公平受偿。由于该条未明确此种情形下保证人应承担的保证责任利息是否也一并停止，故实践中处理不一。根据你院请示案件的具体情况，综合考虑该条规定的立法目的、保证债务的从属性、有效化解担保链风险等因素，原则同意你院审判委员会研究的第一种意见。”不难看出，尽管最高人民法院在该答复中原则同意担保债务因债务人破产而停止计息，但这是在综合权衡正反两方面意见的基础上作出的艰难选择。
《新担保制度解释》第22条延续了上述司法政策，明确规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”需要说明的是，尽管《新担保制度解释》最终选择担保债务因债务人破产而停止计息，但这并不意味着反对这一司法政策的观点是不成立的甚至错误的。相反，不赞同担保债务因债务人破产而停止计息的观点不仅从立法目的上具有一定的合理性，且在比较法上也可以获得一定支持。从域外立法例来看，对于破产程序开始后主债务的利息计算，德国、日本、英国和美国等多数国家采取的继续计算但劣后清偿的立法模式，例如在美国《破产法典》中，普通破产债权人的利息请求权虽然并不消灭，但是受到相应的限制，如适用法定利率而排除约定的可能，利息债权的受偿顺位也被置于罚款、罚金债权之后。[3]显然，如果利息债权并不因债务人破产而消灭，根据担保的从属性，即使利息债权成为劣后债权，担保人也应对利息债权承担担保责任。不过，我国《企业破产法》并未确立劣后债权制度，也未明确规定债务人破产后的利息债权为劣后债权，而是明确规定主债务停止计息。这就与上述国家的立法模式有别，而更类似于法国所采取的立法模式，而从《法国商法典》第六卷第L631一14条关于司法重整程序中保证人不得援引第L622-28条规定的“停止计息”规则反推，保证人在通常情形下是可以援引债务人的抗辩。就此而言，在债务人破产时，担保债务究竟是采“停止计息”还是“不停止计息”，本质上是一个政策选择问题。在《企业破产法》对此未明确予以规定的情形下，《新担保制度解释》之所以选择停止计息，主要是基于以下政策考量的结果：
其一，担保债务的从属性是担保法理的根基，也是担保法律关系的逻辑起点。虽然《企业破产法》第92条、第101条规定在破产重整或和解程序中，保证人的责任范围不受主债务减少的影响，以此明确限制破产程序中保证责任的从属性，保证责任将可能大于主债务金额，但《企业破产法》作为民事法律规范的特例，即使基于破产法律调整的特殊价值目标的考量需要打破担保债务从属性规则束缚的，也应当以破产法律规范的形式进行明确的规定，否则，破产程序也应遵守担保法理的约束。关于担保债务是否在破产程序中同样适用主债务的停止计息规则，由于《企业破产法》并没有规定，该问题自应依据担保法理进行解释。通过对比《担保法》《物权法》以及《民法典》关于担保制度的规定，一个明显的变化就是不断强化担保的从属性，限制独立担保的适用范围。因此，对于担保债务是否因债务人破产而停止计息，也应在此背景下进行解释。况且，担保债务适用破产停止计息的规则，并不必然会给债权人带来损失，如果债权人及时选择向担保人要求担保责任，将可有效地避免利息损失的产生，即便债权人选择先行在破产程序中受偿，债权人损失的担保债务的利息，较其主债权主张而言，往往也是微乎其微的。相较而言，维护担保的从属性以及追偿权法理关乎担保人切身核心权益，在我国目前现实中更应予以维护。
其二，破产法重在维护保护债权人公平受偿，使企业在依法退出的同时，实现各方利益的衡平，维护社会秩序的稳定。对于债务人破产的风险，债权人和担保人都应承担一定的风险，而不能将风险全部分配给担保人承担，否则就可能出现连锁反应，导致担保人也因此而破产。如果担保人因此也破产，涉及更多利益群体需要安置，对于担保人的债权人同样也存在保护不公平的问题，且使社会财富进一步减少，进而有损经济社会秩序的稳定。实践中有大量银行搞担保链条、转嫁风险，从激励债权人通过破产程序保护自身利益的角度出发，则更应限制担保责任。此外，在重整方案的形成过程中，担保人往往处于消极地位，很少能参与进来，如果担保债务不停止计息，可能会过度加重担保人的责任。
其三，采取停止计息更加符合当前我国的实际情况，更有利于实现个案的公平和正义。我国现行法在被担保的债权范围问题上不仅允许当事人进行约定，即使在当事人没有约定的情形下，被担保的债权范围也较为宽泛，例如担保物权担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（《民法典》第389条），保证合同担保的范围则包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（《民法典》第691条）。我们认为，如此宽泛的担保范围无疑会加重担保人的负担和风险。尤其需要注意的是，尽管我国目前对于民间借贷的利率有所限制，但当事人约定利率水平仍较高，且对于金融借贷的利率暂无明确限制，[4]在债务人发生破产的情形下，如果担保人不能主张停止计息，将可能因担保人无法控制破产程序的时间而背负沉重的利息，进而也陷入到破产境地。我们认为，在债务人破产的情形下，将担保人应当承担的利息计算至受理破产申请之时，既保护了债权人的合理信赖和交易安全，也保护了担保人的合理预期，较为公平地分配了因债务人破产所带来的风险。更为重要的是，从当前司法实践的情况看，在债务人破产的情形下，不少债权人向担保人主张的债权系通过金融机构不良资产处置以较低代价所获得的债权，如果不允许担保人主张停止计息，也会进一步加重不公平的结果。
总之，担保的从属性不仅包括效力上的从属性，也包括担保范围的从属性。担保责任的本质是对债权的保全，以主债权人的原初债权受偿利益为上限来设置担保责任，担保人承担完毕担保责任后，可以就相应的担保责任向债务人追偿。追偿法理也意味着追偿权利人向被追偿人所要求的债权主张不能超越被追偿人在初始法律关系中的债务负担。同时，从担保人对担保责任的可预见性的角度而言，担保责任的范围也不能大于主债务的范围，这既是世界上许多国家的通例，也被《新担保制度解释》第3条明确予以规定。在主债务人破产后，主债务的利息依法只计算到破产申请受理之日止，故主债务的范围是未清偿的本金和至破产受理之日的利息。这时，如果要求保证人承担主债务人申请破产之日后的利息，显然使保证人承担的责任大于主债务人，就明显违反了保证范围从属性的特征，在理论上是很难解释的。[5]在《企业破产法》明确规定主债务因债务人破产而停止计息的情形下，倘若担保人承担的担保债务不与主债务一并适用破产停止计息规则，将会存在主债务人不再承担主债务利息，债权人却可以要求担保人继续承担担保债务利息，以至于出现最终的担保债务的范围大于主债务范围的问题。需要注意的是，担保人不依约履行担保责任，致使债权人利益受损或者支出额外的费用，担保人应依法承担此项赔偿责任，如根据《企业破产法》第124条之规定，债权人要求保证人对依照破产清算程序未受清偿的债权继续承担责任，保证人未及时履行义务的，应当对债权人由此造成的合理损失承担相应赔偿责任。此项由担保人额外承担的责任系因担保人自身造成，与担保债务从属性以及责任范围无关，担保人不得就此向主债务人追偿，亦不得以《新担保制度解释》第22条规定为由拒不承担。此外，主债务人进入破产程序后宣告破产前，存在因不符合破产条件而被驳回破产申请的可能。此时，因为主债务人被驳回破产申请而恢复计息，依据担保从属性原理，担保债务在破产程序中停止计算的利息也应一并恢复，而不再适用该条规定。
三、担保人追偿权在破产程序中的实现
在债务人破产的情形下，如果债权人同时申报债权并向担保人主张权利，为避免债权人超额受偿，《新担保制度解释》第23条第2、3款区分债权人是先从担保人处受偿还是先在债务人破产程序中受偿，就破产程序与担保责任的衔接进行了规定。对于债权人先从担保人处获得清偿的情形，就债务人特定财产享有担保权的债权人而言，根据《企业破产法》第110条的规定，其行使优先受偿权利未能完全受偿的，未受偿的债权作为普通债权继续受偿。同理，就对第三人财产享有担保权的债权人或者享有保证担保的债权人而言，如果债权人未能从担保人处全部受偿，未受偿的债权也应作为普通债权在债务人破产程序中受偿。问题是，担保人在承担担保责任后，其对债务人的追偿权如何实现？对此，《企业破产法》第51条第1款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”从文义上看，该款要求保证人以其对债务人的追偿权申报债权，从而实现其追偿权。但是，如果债权人已经申报债权，而保证人再次以其对债务人的追偿权申报债权，就可能导致同一债权两次申报的结果。为此，《破产审判纪要》第31条规定：“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。”据此，如果债权人未申报债权而仅向保证人主张权利，则保证人可在承担保证责任后以其追偿权申报债权，但在债权人同时申报债权并向保证人主张权利的情形下，保证人在承担保证责任后，不能再申报债权，只能要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。
值得注意的是，上述规定仅针对保证人进行了规定，提供担保物权的第三人在承担担保责任后，其对债务人的追偿权如何实现？如前所述，提供担保物权的第三人也被称为物上保证人，虽然其仅以标的物的价值为限承担担保责任，但由于保证人也可与债权人约定仅对部分债务提供担保，因此保证人与物上保证人在法律地位上并无区别，自应根据上述规定来实现追偿权。不过，无论是保证人还是物上保证人，虽然其承担了担保责任，但债权人可能并未因此完全受偿，如果允许担保人在承担担保责任后以其追偿权申报债权（债权人未申报债权）或者要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分（债权人已申报债权），是否妥当？对此，我们的意见是：如果债权人先行从担保人处获得全部清偿，且之前债权人已经申报全部债权的，虽然担保人不得再行申报债权，但担保人可通过申请转付债权人在破产程序相应清偿份额的方式，替代债权人在破产程序中受偿，从而确保其对债务人追偿权的行使；但是，如果担保人仅清偿部分债务，债权人在担保人处未获得全部清偿的，虽然担保人依法享有追偿权，但根据《民法典》第700条关于保证人行使追偿权不得损害债权人利益的规定，担保人不得就清偿部分代替债权人在破产程序中受偿。道理很简单：在债务人的财产不足以清偿全部债务时，债务人应当先履行主债务，而不能向担保人支付，否则就会损害债权人的利益，因为主债务人和担保人对于债权人而言，都是债务人，如果担保人虽然承担了担保责任但债权人未获全部清偿，而担保人就其承担的担保责任在破产程序中主张追偿权，则必然会影响到债权人利益的最大化。例如破产财产是100万，债权人的债权额是200万，担保人承担的担保责任是100万。如果担保人在承担担保责任后不能在破产程序中追偿，则债权人的债权均能实现，但如果担保人在承担担保责任后即取代债权人在破产程序中受偿，则债权人就只能从破产程序中受偿50万。这显然会损害债权人的利益，不符合《民法典》第700条的规定。也正因如此，《新担保制度解释》第23条第2款规定：“担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”从这一规定也可以看出，即使担保人承担了全部担保责任，但只要债权人的债权没有全部实现，担保人就不能代替债权人在破产程序中受偿。当然，如果债权人在破产程序与从担保人处获得的受偿金额超过债权额，基于禁止超额受偿的原则，担保人有权请求债权人就超出部分在其承担保证责任的范围内予以返还。例如债权人的债权额是200万，先从担保人处受偿120万，后通过破产程序受偿100万，则担保人有权请求债权人返还超过部分20万。据此，我们还可以获得如下结论：在破产程序开始前，如果债权人通过请求担保人承担担保责任而先行获得了部分清偿的，债权人在债务人破产程序中仍应当向破产管理人全额申报破产债权，而非债权人仅可申报未受偿债权并由担保人就已清偿部分行使求偿权。理由在于：根据《民法典》第700条的规定，保证人行使追偿权不得损害债权人利益，因此担保人只能待债权人超额受偿的结果出现，要求债权人返还额外的受偿金额。此外，根据日本《破产法》第104条、第105条的规定，破产人的债务是连带债务或附保证人的，各个连带债务人或主债务人、保证人双方已破产时，债权人以破产程序开始时的全额债权为凭，加入到各个破产程序中。这意味着，即使债权人在破产程序开始后获得了部分清偿，其债权额不受削减，主要是考虑到对于为自己的债权设定连带债务或要求提供保证的，即对保全自己债权有积极态度的债权人，程序上应当保障其获得较多分配。该处理方式，根据日本《破产法》第104条第5款，也适用于物上保证人。[6]
在债权人先从债务人破产程序中受偿的情况下，担保人仍需对债权人未获清偿部分继续承担责任。担保人在就债权人通过破产清算程序未获清偿的部分承担担保责任后，基于破产程序的特殊性，担保人的追偿权应受到相应的限制。具体而言，我国破产程序包含破产清算、破产重整与破产和解程序，破产清算程序终结后，·企业主体消灭，故不存在担保人追偿的问题。但在破产重整与和解程序中，根据《企业破产法》第94条、第106条的规定，按照重整计划或者和解协议减免的债务，自重整计划或者和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。也就是说，对应的债务人的该部分债务将实际获得免责。对于担保人而言，其就债权人剩余债权承担担保责任后，如果仍向重整后或者和解后的债务人追偿，则意味着实质上源于同一债务的普通债权，在债务人处获得了两次清偿，导致该笔债权清偿率高于其他同类债权的情形，从而违反破产法同类债权平等清偿的原则。如史尚宽先生所言，“于和解或协调成立后履行其债务之保证人，就主债务人受免除之数额，不得行使求偿权。”[7]邱聪智先生也提出，“保证人仍须就债权人未获清偿之部分为全部之清偿，而且，其因而所生不利益，保证人应自行承受，其为清偿后对于主债务人因和解而得免除之数额，不得行使求偿权。”[8]对此，担保人追偿权因受限制而遭受的不利，亦应看作是担保人应承担的风险。正因如此，《新担保制度解释》第23条第3款规定：“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”
值得注意的是，《新担保制度解释》第23条仅限于债权人已经在破产程序中申报全部债权的情形，如果债权人未在破产程序中向债务人的破产管理人申报债权要求清偿，而是直接向担保人主张担保责任，则担保人可以在破产程序中预先申报担保债权，提前向债务人行使求偿权。
四、担保人追偿权的预先行使
为避免担保人于承担责任后不能实现追偿权，原《担保法》第32条、《企业破产法》第51条第2款，特别规定了保证人的追偿权预先行使制度，使得保证人在法院受理债务人破产申请后，虽未清偿保证债务即可就自己将要承担的保证责任向主债务人求偿。同时，根据《企业破产法》第51条的规定，保证人申报债权行使预先追偿权，以债权人不申报债权为前提，但是《企业破产法》并未规定债权人有将其是否申报债权的意思表示告知保证人的义务，从而造成实际上，保证人要行使预先追偿权，却可能因已过申报债权期限或者补充申报期限而不得。为此，《原担保法解释》第45条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”
关于债权人在主债务人破产程序中不申报破产债权时，其是否负有通知担保人的义务，一度成为有争议的问题。有观点认为，债权人在破产程序中不申报债权是不需要通知担保人的，债权人不应负担通知的义务；即便需要通知，适格的通知义务主体应当为债务人，在债务人破产的情况下，则为债务人的破产管理人。对此问题可以从新、旧破产法对债权申报的不同规定进行分析。旧破产法规定，债权人未按期申报债权就视为放弃权利，不允许当事人补充申报。在这种制度下，如果债权人不申报破产债权，也不通知担保人，就可能使担保人因为延误债权申报期限而被视为自动放弃债权，不能预先行使追偿权。但根据新的《企业破产法》规定，债权人未按期申报债权还可以补充申报，不再视为自动放弃债权。在此种情况下，强加给债权人在不申报破产债权时通知担保人的义务，特别是据此限制债权人的实体权利，有所不妥。但是，债权人在担保人向其询问是否在破产程序中申报债权时，应当给予明确、及时的回答，否则应对保证人的损失承担责任。[9]
也有观点认为，债务人进入破产程序后，法院根据《企业破产法》第14条的规定，应当通知已知债权人并予以公告，债权人应当知悉债务人破产的事实。因此，债权人如果决定不参加破产程序，则应及时通知保证人，以便于保证人预先行使追偿权。在此基础上，该观点肯定了《原担保法解释》第45条规定的合理性。但同时该观点也认为，保证人与债务人的关系通常比保证人与债权人的关系近，保证人在为债务人提供担保后应当关注债务人的情况，对于债务人破产的事实，保证人通常也知道或者应当知道。如果保证人知道或者应当知道债务人破产的事实，且有证据证明保证人知悉债权人不打算申报债权的，即便债权人未通知保证人申报债权，也不应成为保证人免除保证责任的理由。故《原担保法解释》第45条的规定应当仅适用于善意的保证人。[10]
《新担保制度解释》第24条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。”显然，这一条文是对《原担保法解释》第45条规定的吸收与延续。相比之下，《新担保制度解释》将“保证人”的范围扩展至“担保人”，从而将适用范围从保证扩展至包括物的担保在内的所有担保形式。相比于债务人自己提供物的担保而言，提供物保的第三人与保证人均处于担保人的平等地位，都不是偿还债务的最终义务人，实质上仍然属于清偿他人（主债务人）的债务，因此根据《民法典》第392条、第700条的规定，物上保证人和保证人承担担保责任后都有向债务人追偿的必要，从而确保担保人的利益不受损失。
根据《新担保制度解释》第24条的规定，债权人在知道或应该知道债务人破产时，有义务在债权申报或者补充申报期限内的适当时间，向担保人作出不参加破产程序而向担保人求偿的意思表示。值得注意的是，《新担保制度解释》第23条规定，债务人破产时，债权人可以在申报全部债权的同时向担保人主张担保责任，因此债权人仅向担保人主张担保责任的行为，并不必然代表债权人放弃申报债权，债权人的通知内容应当明确表明其不申报债权的意思，而且债权人一旦作出这一意思表示，便不得反悔，以便担保人能及时申报债权。本条同时赋予担保人以通告抗辩权，即如果债权人在知道债务人破产时，既不申报债权，又不告知担保人债务人破产，自己不申报债权但不放弃求偿这些情况，导致担保人未能预先从债务人破产财产中得到补偿的，担保人在其如及时申报债权可从破产财产中分配到价额范围内免责。
在以往的司法实践中，部分当事人受“择一说”的影响，主观上认为在破产程序中，债权人申报债权或向保证人主张权利只能择一行使，如果已经选择了申报债权，则不能同时再要求保证人承担保证责任，反之亦然。在此背景下，债权人直接向担保人主张权利而不申报债权并通知担保人的情形较多。在《新担保制度解释》第23条明确采取实体上的“并行说”后，债权人申报债权与向担保人主张权利并行不悖，从债权人风险控制的角度而言，其可在申报全部债权的同时向担保人主张担保责任，因不申报债权并通知担保人导致担保责任免除的情形可能性将会有所下降。但即使如此，也不乏债权人申报债权后又撤回的情况，此时债权人的目的通常是为了方便要求担保人清偿债务，避免就破产程序中预期的债权受偿额进行评估的成本，也减少了与担保人就此扯皮的协商负担，但因债权人要向担保人主张其承担担保责任，一般不会出现未通知担保人的情形继而导致担保人丧失预先行使追偿权的机会，故不适用担保责任的免除规则。但是，如债权人撤回债权申报后，因种种原因确未通知担保人或向其主张权利，直至担保人丧失追偿可能的，也不排除担保责任的免除。
根据《新担保制度解释》第24条的规定，担保人免责须同时具备以下四个方面的要件：一是债权人知道或者应当知道债务人破产；二是债权人既未申报债权也未及时通知担保人其未申报债权的事实；三是担保人未能及时行使预先追偿权而遭受损失；四是担保人的利益受损是因债权人的不作为行为所导致。除前述债权人通知义务的内涵外，对于这一条的理解与适用，还需关注以下几个问题：
一是如何判断债权人知道或者应当知道债务人破产。所谓“知道”是指债权人明知，即有直接证据表明债权人知道债务人破产的事实。“应当知道”则是一种法律上的推定，是指按照一般人的普遍认知能力可以推断出债权人应当知道债务人破产。根据《企业破产法》第14条的规定，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告是人民法院送达破产案件文书的基本形式。通知的意义在于法院以书面形式告知已知债权人破产程序开始的事实和有关事项。公告的意义在于向全社会不特定人公开告知已受理破产申请的有关事项，告知无法通知的债权人、未知债权人以及其他利害关系人破产程序开始的事实和有关事项，以维护其合法利益，法院的公告一旦作出，视为法院已经通知未知的债权人和无法通知的债权人。被通知的债权人均应在法院公告的期限内申报债权参与破产程序，否则应承受因此带来的不利后果。因此，有观点认为，从上述规定的角度来看，可以将法院的通知和公告作为推定债权人知道或者应当知道债务人破产的情形之一。但是，倘若践行该推定标准，则债权人将不具有不知道或者不应当知道债务人破产的情形。基于现实情况复杂，尤其是可能存在大量的小额自然人债权人的情形下，如何平衡其注意义务与担保人的责任问题，值得在实践中进一步探索。
二是关于补充申报制度对本条的影响。与旧破产法不同，按照现行《企业破产法》第56条的规定，债权人逾期申报债权并不被视为放弃债权，其仍可在破产财产最后分配前补充申报。补充申报制度虽使担保人不至于因债权人未申报或未通知行为而丧失实体权利，但担保人仍可能因补充申报遭受损失，因为根据《企业破产法》第56条的规定，补充申报前已进行的分配，不再对其补充分配；为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担；而且未依照规定申报债权的，亦不得依照破产法规定的程序行使权利，如参与表决等。因此，在现行《企业破产法》的债权申报制度体系下，本条规定的担保人免责情形和范围，既适用于因债权人未申报且未通知导致担保人未能在补充申报阶段及时行使预先追偿权，而彻底丧失参与破产分配的情形，也可适用于因债权人原因导致担保人在补充申报阶段遭受的损失，包括担保人受到减损的合法追偿权益以及可能产生的额外费用，可参照本条规定，相应减轻担保人的担保责任。
三是关于本条在破产重整以及破产和解程序中的适用。《企业破产法》第92条第2款、第100条第3款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，虽然在重整计划或者和解协议执行期间不得行使权利，但在重整计划或者和解协议执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件或者和解协议规定的清偿条件行使权利。”与破产清算程序终结后债务人主体注销不同，破产重整以及破产和解程序终止，重整计划或者和解协议执行完毕后，债务人的主体资格继续存续，根据上述法律规定，即便债权人之前未申报债权亦未履行本条规定的通知义务，担保人均可在向债权人承担担保责任后向重整后或者和解后的债务人行使追偿权。故从本条规定的结果要件来看，在破产重整以及破产和解程序中，本条规定的担保责任免除情形适用将受到一定限制。
四是关于担保人因自身过错未行使追偿权的理解。根据本条的规定，担保人免除担保责任以其自身没有过错为前提，如担保人因自身过错导致未行使追偿权的，则不能免除担保责任。此外，值得探讨的是，担保人知道或者应当知道债务人已经破产的，能否免除债权人的通知义务。因为实践中，担保人与债务人的关系往往更加紧密，如大量存在的股东为企业提供担保的情形下，担保人往往知道或应当知道债务人企业破产的事实，在此情形下，如果有证据证明担保人知悉债权人未申报债权的，即便债权人未履行本条规定的通知义务，亦不得成为担保人免除担保责任的理由。故担保人免除担保责任的例外，除与有过失理论下的担保人自身过错外，亦包括担保人非善意的情形。
五、担保人破产时担保责任的承担
前面谈到的是债务人破产时担保责任的承担，实践中还存在担保人破产的情形。《企业破产法》未对担保人人破产时的保证责任承担问题作具体规定，但担保人的担保责任显然不因其破产而免除。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正，以下简称《企业破产法解释三》）第4条第1款规定：“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。”需要说明的是，保证人破产时，如果主债务已经到期的，债权人自可直接追究其保证责任，但如果主债务未到期，此时债权人是否可以申报债权，则不无疑问。我们认为，尽管此时主债务人享有期限利益，但如果保证人也享有此期限利益，则等到主债务到期时，保证人的破产财产可能已经分配完毕，债权人也就无从主张担保权利，因此《企业破产法解释三》第4条第2款规定：“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。”尽管这一规定针对的是保证人破产的情形，但由于保证人与物上保证人并无区别，自也应适用于物上保证人破产的情形。
不过，与物的担保不同的是，保证分为一般保证和连带保证。连带保证中，债权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求连带保证人在其保证范围内承担保证责任，故连带保证人破产时，根据《企业破产法》第51条的规定，债权人可以在负有连带责任的保证人破产程序中申报保证债权。在一般保证的情况下，保证人虽享有先诉抗辩权，但根据《民法典》第687条第2款的规定，当主债务人破产时，保证人不再享有先诉抗辩权。问题是，在一般保证人破产而主债务人未破产时，保证人是否也享有先诉抗辩权？我们认为，保证人虽然享有先诉抗辩权，但如果债权人必须先向主债务人求偿，然后再向一般保证人请求承担保证责任，不仅不利于债权人保证利益的及时实现，而且可能保证人的破产程序已经结束，尤其是当主债务人到期已不能履行债务时，债权人本应享有的保证利益将落空而无法实现，变相免除了保证人的保证责任。因此，《企业破产法解释三》第4条第2款规定“一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持”。然而，尽管保证人的先诉抗辩权不能阻止债权人在保证人破产程序中申报债权，但如果债权人未经对主债务人提起诉讼或者申请仲裁并强制执行，就以全部债权在保证人破产程序中受偿，显然不符合一般保证的基本性质。为此，《企业破产法解释三》第4条第2款的但书规定“债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配”。
考虑到保证人在承担保证责任后有权向主债务人或者其他债务人追偿，《企业破产法解释三》第4条第3款规定：“保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。”这里的其他债务人，主要是指依据《新担保制度解释》第13条的规定，具有相互追偿关系的其他共同担保人。需要注意的是，在保证人破产的情形下，保证人追偿权的实现关系到保证人的全体债权人利益，因此，《企业破产法解释三》第4条第3款将“保证人确定应当承担保证责任”作为保证人的管理人行使追偿权的时点。我们认为，所谓“保证人确定应当承担保证责任”，应以保证人的债权人会议已经核查，法院对此裁定确认的时点为准，保证人的管理人实际是否已经向保证债权人清偿债权，并不影响追偿的开展，但作为追偿额计算基础的保证责任，需要待普通破产债权清偿比例明确后才能确定。此外，如果是连带责任保证人在主债务尚未到期的情况下承担了实际的保证责任，连带责任人及其管理人可以在主债务到期后向主债务人或其他债务人行使求偿权；如果保证人是在重整程序或破产和解程序中承担了实际的保证责任，则重整或和解后得以存续的保证人依然享有独立的求偿权。
此外，债务人、保证人同时破产时，债权人如何申报债权也是实践中可能遇到的问题。关于这一问题，《企业破产法》第52条规定：“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”据此，在保证为连带责任保证的情况下，由于连带责任保证人与债务人之间构成的是连带责任法律关系，即对债权人而言，连带责任保证人与债务人一样，均负有清偿全部债务的义务，当负有连带义务的债务人全体或数人破产时，债权人可以将债权总额作为破产债权，同时或先后分别向每个破产人要求清偿，但其获得清偿的总数不得超过债权总额。[11]同理，债务人、物上保证人均被裁定破产，也应适用这一规则。问题是，在保证为一般保证的情形下，如果债务人和保证人均被裁定进入破产程序，债权人是否可以同时向债务人、保证人分别申报债权？我们认为，根据《民法典》第687第2款的规定，在债务人破产时，保证人即丧失先诉抗辩权，与连带责任保证并无实质区别。正因如此，《企业破产法解释三》第5条规定：“债务人、保证人均被裁定进人破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”也就是说，无论是连带责任保证人还是一般保证人，也无论是债务人的破产程序先行分配还是保证人的破产程序先行分配，只要债权人的受偿额不超过其债权总额即可。实践中，由于双重破产程序并行，债务人、保证人的相应管理人应当切实履职，在己方的破产程序中对债权人的债权额进行清偿前，必须对他方破产程序中债权人的已受偿额进行调查，避免债权人的受偿额超过其债权总额的情况发生。此外，基于债权人已经在主债务人处申报了全额债权，根据《企业破产法》第51条第2款的规定，保证人不得再以将来求偿权申报债权，故即便债权人先从主债务人处获得清偿的，保证人承担责任后，亦不享有追偿权。
六、担保物权在破产程序中的限制
《企业破产法》第75条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”可见，债权人的担保物权因债务人破产而受到限制仅仅存在于破产重整期间，因此《破产审判纪要》第25条规定：“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”但是，值得注意的是，在人民法院宣告债务人破产之前，人民法院是否受理重整申请或者和解申请尚不确定。因此，我们认为，由于管理人有“管理和处分债务人财产”的职权（《企业破产法》第25条），不乏管理人在第一次债权人大会召开前就允许担保物的变现，从而可能导致债务人丧失营业价值，债权人会议“决定继续或者停止债务人的营业”的制度设计也将落空。对此，可考虑借鉴德国法的规定，在第一次债权人大会召开前，原则上不允许解除担保权的“自动冻结”。
此外，考虑到债权人在何种情况下可以行使、何种情况下应当中止行使担保权，在理论上和实践中是存在不同观点的重大争议问题，2019年11月发布的《全国民商事审判工作会议纪要》第112条规定：“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起30日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起10日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起15日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”该条规定从担保权人暂停行使担保权的例外情形及救济途径两个方面进行了解释和规范，可以从如下四个方面把握：
一是坚持重整期间担保权暂停行使为原则，恢复行使为例外。破产程序启动后，担保债权人往往希望立即实现债权，无担保债权人则更希望债务人能继续经营以实现更高清偿率。在以上两者诉求之间找到一个恰当的平衡点，是企业重整制度设计的关键。而法院的关键任务，则是裁决担保债权人是否可以突破冻结继续行权。债务人进入重整程序之前，为了增加融资维持营业价值，通常会应债权人要求设置担保权来获得融资，其主要财产均已设置担保权的情况下，用于抵押或者质押的债务人财产一般是债务人的核心资产，也是重整价值的重要因素之一，重整程序中担保权的暂停行使对债务人能否重整成功至关重要。因此，人民法院应当坚持《企业破产法》第75条规定的担保权暂停行使原则，正确适用该条纪要对例外情形的规定。虽然在实践中存在恶意侵害担保权的现象，但不宜矫枉过正，过度保护担保权人利益和恶意侵害担保权人利益均不可取。重整程序中，要依法平衡保护担保权人的合法权益和企业重整价值，否则将破坏重整程序的功能设计。
二是合理判断有担保权的债务人财产是否为重整所必需。联合国贸易促进委员会《破产法立法指南》立法建议第51条指出：“破产法应规定，担保债权人可请求准许救济而免于破产程序启动时所用的那些措施（指暂停担保权行使等措施——笔者注），其理由可包括：1.抵押资产并不为将来可能进行的债务人企业的重整或变卖所需要；2.抵押资产的价值因破产程序的启动而正在缩减，并且未对担保债权人提供保护以防范该价值的缩减；3.在重整中，计划未在任何可适用的时限内获得批准。”《德国强制拍卖与强制管理法》第30d条第1款第1句第3项规定，如果抵押物对于执行破产计划至关重要，破产管理人即可提出暂时中止抵押物变现的要求。上述立法例值得我国借鉴的是，重整程序中设定担保的债务人财产是否属于重整必需的财产，是重整程序中法院决定批准担保权人行使权利的重要考量因素之一。因此，重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保权的债务人财产是否为重整所必需，从而充分保护不影响重整程序的担保权人及时实现债权的利益。
三是法院应当不批准担保权人恢复行使权利申请的情形。根据《企业破产法》第75条的规定，原则上担保权在重整期间应当暂停行使，例外情形是“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。反向解释的结论应当是，担保权人申请恢复行使担保权应当满足的条件是“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。因此，纪要规定了下列两种情形属于人民法院应当裁定不批准担保权人恢复行使权利的情形：第一，担保权人应当对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”这一事实承担举证责任，担保权人不能证明这一条件成就的，人民法院应当裁定不批准担保权人的恢复行使权利申请；第二，虽然担保权人完成了对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”的举证责任，但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或补偿的，在充分保护担保权人利益的前提下，为了保障重整程序的制度目标，人民法院亦应当裁定不批准担保权人的恢复行使权利申请。
四是担保权人申请恢复行使权利的程序和救济途径。《企业破产法》第75条未明确规定担保权人申请恢复行使权利的程序和救济途径。为了完善重整期间冻结担保权的特殊制度安排，充分保护担保权人的合法权益，纪要规定了人民法院对担保权人申请的审查期限以及担保权人不服人民法院相关裁定的复议权。同时，基于担保物的处置权归管理人或者自行管理的债务人，纪要规定人民法院批准担保权人恢复行使权利的，管理人或者自行管理的债务人应当在规定期限内启动担保物的处置程序，保障担保权人及时行使变现权。
七、抵押人破产时抵押预告登记的效力
预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权，因此，即使债权人在签订抵押合同后办理了抵押预告登记，亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办理抵押预告登记的目的不在于限制抵押人对标的物的处分，而在于当能够办理抵押登记时，将抵押权成立的时间“溯及”到预告登记之日，从而使其获得较之其他担保物权人更加优先的顺位。当然，预告登记权利人主张抵押权自预告登记之日起设立，必须以已经具备办理抵押登记为条件。如果不具备抵押登记的条件，抵押权无从设立，自然也谈不上预告登记具有顺位效力。问题是，在抵押人破产时，如果预告登记权利人仍然不具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人是否对标的物享有优先受偿的权利？关于这一问题，实务界争议较大。一种意见认为，抵押人破产时，如果预告登记权利人仍然不具备抵押登记条件，应认为抵押权没有设定，预告登记权利人只能与其他普通债权人一起参与破产财产的分配，不能就约定的抵押物优先受偿。我们认为，上述观点值得商榷。在抵押人破产时，即使预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应认为其已取得抵押权，就约定的抵押物享有优先受偿的权利。理由有二：
其一，一般认为，排除强制执行与抵御破产是民事权利具有物权性效力的重要特征。为保障预告登记权利人将来实现物权，《最高人民法院关于人民法庭办理执行异议与复议案件若干问题的规定》已经赋予预告登记的权利排除强制执行的效力。同理，也应赋予预告登记具有抵御破产的效力，否则当事人办理预告登记的目的就会落空。预告登记抵御破产的效力既体现为买受人在办理预告登记的情形下可以行使取回权，也体现为抵押预告登记权人可就约定的抵押财产优先受偿。
其二，为保障企业破产程序的顺利进行，《企业破产法》第46条第1款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。同理，在抵押人破产时，即使预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应视为条件已经成就，因为预告登记权利人无法继续等待抵押登记条件具备时再主张抵押权，且如果仅仅因抵押人破产导致抵押登记条件无法成就而否认预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，对其也是不公平的。
值得注意的是，在抵押人破产时，虽然抵押预告登记权利人可主张就抵押财产优先受偿，但由于预告登记时该建筑物通常并未建成，且在抵押人破产时该财产也还可能没有建成，或者虽然建成了一部分，但根据相关法律，该部分并不属于抵押人所有，此时认定预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，就可能损害到案外第三人的利益。此外，如果用于抵押的建筑物在抵押人破产时尚未建成，成为“烂尾楼”，而在破产重整过程中，又有第三人投入资金继续完成了建筑物的建造，此时赋予抵押预告登记的权利人对建造完成后的建筑物享有优先受偿权，也可能会损害到第三人的利益，也给破产重整带来了诸多风险，不利于破产重整制度的推行。
为了解决实践中存在的上述问题，《新担保制度解释》在允许抵押预告登记权利人就抵押财产优先受偿的同时，也规定了相应的条件：一是明确将抵押财产属于破产财产作为预告登记权利人主张优先受偿权的条件；二是将预告登记权利人能够主张优先受偿的范围界定在受理破产申请时抵押财产的价值范围。此外，根据《企业破产法》第31条的规定，在人民法院受理破产申请前一年内，如果债务人对没有财产担保的债务提供财产担保，则管理人有权请求人民法院予以撤销该行为。这主要是为了防止债务人以提供担保为名进行个别清偿，从而损害其他债权人的利益。在抵押人破产的情形下，由于司法解释赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，这就可能导致当事人通过办理抵押预告登记来实现个别清偿。为此，《新担保制度解释》将“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记”作为预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权的例外情形。
八、未登记之动产抵押权在破产程序中的效力
《民法典》第403条规定：“动产抵押的，非经登记，不得对抗善意第三人。”问题是，在抵押人破产时，未办理抵押登记的债权人能否主张就抵押财产优先受偿？对此，《新担保制度解释》第54条第4项规定，动产抵押合同订立后未办理抵押登记，“抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”。可见，未登记的动产抵押权在破产程序中的效力受到严格限制，即不再区分第三人是否善意，抵押权人都不能对抗，而只能与其他普通债权人一起，参与破产财产的分配。之所以如此规定，主要有以下几个方面的理由：
首先，我国民法对于动产抵押的设立采意思主义物权变动模式，将登记作为对抗要件，实际是弱化了债权与物权的区分，因为如果严格贯彻物权和债权的区分，就要采取形式主义物权变动模式，将登记作为物权变动的生效要件，从而使物权都具有对抗第三人的效力。就此而言，我们在理解登记对抗主义时，不能再将物权和债权的区分视为当然之理，想当然的认为物权优先于债权。也就是说，只有打破债权与物权之间的界限，才能正确理解登记对抗主义。正因如此，《新担保制度解释》第54条在对“善意第三人”进行解释时，并未将其严格限制在善意的物权人，即使对特定情形下的善意债权人，未经登记的动产抵押权也不能进行对抗。
其次，民法典就担保物权制度进行了重大发展，其中一个重要的思路是尽可能消除隐形担保，而未办理登记的动产抵押权就是一种典型的隐形担保。为落实民法典消除隐形担保的目的，根据《新担保制度解释》第54条第3项的规定，如果抵押人的其他债权人已经申请人民法院对标的物采取了查封、扣押措施，则即使该债权仅仅是普通债权，也应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先受偿。如此规定的目的在于：一是防止案外人与被执行人恶意串通，通过倒签抵押合同的方式来阻碍人民法院的执行工作；二是通过弱化未办理登记的抵押权的效力，倒逼当事人在签订抵押合同后及时办理抵押登记，以免影响第三人的交易安全。同理，在抵押人破产的情形下，如果赋予未经登记的动产抵押权人优先受偿的效力，也可能会带来当事人通过倒签抵押合同的方式获取不当利益的问题。相反，通过限制未登记的动产抵押权在破产程序中的效力，则可倒逼当事人在签订抵押合同后即使办理抵押登记，从而尽可能消除隐形担保。
最后，在抵押人进入破产程序后，由于抵押人的其他债权人既有可能是善意的，也有可能是恶意的，如果认定未经登记的抵押权具有优先受偿的效力，将可能给部分债权人带来不公平的结果，从而与破产程序追求债权人公平受偿的理念相冲突，因此，在抵押人破产的情形下，未办理抵押登记的抵押权人主张就抵押物优先受偿的，人民法院不应予以支持。
（责任编辑：李国慧）
【注释】
*郁琳，最高人民法院第三巡回法庭主审法官，法学博士；吴光荣，国家法官学院教授，法学博士。
[1]参见孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，中国法制出版社2016年版，第190页；姜启波主编：《担保纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009年版，第188页。
[2]李永军、王欣新、部海林、徐阳光：《破产法》，中国政法大学出版社2017年版，第126页。
[3]See 11 U. S. Code §506(b).
[4]参见许德风：《利息的法律管制——兼议私法中的社会化考量》，载《北大法律评论（2010）》第11卷，第176-209页。
[5][5] 参见夏群佩、洪海波：《主债务人进人破产程序后连带保证人的责任范围》，载《人民司法·案例》2017年第14期。
[6][日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第61-62页。
[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第895页。
[8]邱聪智：《新订债法各论》（下），中国人民大学出版社2006年版，第375页。
[9]王欣新：《破产法》（第4版），中国人民大学出版社2019年版，第215页。
[10]曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第168页。
[11]王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第182页。